در بحث ضمان معاوضى و قاعده تلف مبیع قبل از قبض گفتیم که در کلیه معاوضات هر عوضى قبل از قبض تلف شود از مال صاحب ید تلف گردیده و جبران خسارت آن به عهده خود اوست نه مالک مال (مالک جدید در اثر عقد). باید دانست که بحث در این نیست که تلف به اتلاف صاحب ید واقع شده باشد زیرا در این صورت قطعاً ذوالید به حکم قاعده اتلاف ضامن است.
همچنین این نیست که تلف در اثر عمل مالک و اتلاف وى باشد اگرچه هنوز مال را قبض نکرده باشد زیرا گفتیم که اتلاف مالک جدید نیز در حکم قبض است و قاعده تلف مبیع قبل از قبض در اینجا هم جارى نیست و تلف از مال مشترى است. همینطور قاعده مورد بحث مربوط به این نیست که ذوالید معاند و غاصب باشد و مبیع را به صاحب آن تحویل ندهد با اینکه تأدیه مال بر او واجب است زیرا در این صورت وى قطعاً به حکم ادله غصب و عدوان ضامن است بلکه بحث در این است که اگر لزومى در به قبض دادن مبیع از سوى بایع نباشد مثل اینکه مالک، اذن به بقاى مبیع در دست بایع یا تأخیر تسلیم داده باشد به شرط اینکه بایع را وکیل در قبض ننموده باشد یا بایع به خاطر حق حبس، مبیع را به قبض مشترى نداده باشد، در این صورت‏ها که بایع عذر قانونى در تحویل مبیع دارد اگر مبیع به علت آفت سماوتى یا توسط فرد بیگانه‏اى تلف شود به حکم قاعده تلف مبیع قبل از قبض تلف از کیسه بایع است. والاّ هیچ کدام از قواعد راجع به ضمان که قبلاً گفتیم اقتضاى ضمان بایع را ندارد پس اگر مبیع به علت قوه قاهره تلف شده باشد از مال مالک است مثل آنکه مبیع در دست وى بوده و اگر تلف به واسطه اتلاف فرد بیگانه و ثالثى واقع گردیده مالک مى‏تواند به متلف رجوع نماید و صاحب ید مسئولیتى ندارد.
راز این ضمان را مى‏توان در این دانست که بعد از وقوع عقد و تحقق تملیک، معاوضه در مقابل عوض بر هر کدام از متعاقدین واجب است بدین معنى که تحویل دادن یکى از عوضین با تحویل گرفتن دیگرى واجب مى‏گردد.
حال که چنین است اگر یکى از طرفین مال را رد نماید و دیگرى رد نکند، سپس مالى که رد نشده تلف شود و اقباض ممکن نباشد واجب است آنچه را که در قبض دارد، به مالک اول آن رد نماید. براى اینکه حق معاوضه ادا شده باشد بنابراین صحیح نیست که در آنچه که قبض کرده با وجود تعذّر اقباض تصرف نماید.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

به طور کلى معناى ضمان در اینجا تلف مال از کیسه صاحب ید (نه مالک) است و از آنجا که معامله معاوضه است و یکى از عوضین تلف گردیده، معوض به مالک اولى آن بر مى‏گردد و معناى ضامن بودن ذوالید هم همین است. در واقع هر چند که بایع حق حبس داشته بدلیل آنکه ضمان معاوضى تا قبل از قبض بر عهده بایع بوده همچنان تلف بر عهده اوست^[۹۱].
در این حالت اگر بایع از منافع مبیع استفاده نماید مثل آنکه در خانه‏اى که فروخته سکونت نماید یا منافع مبیع را تلف کند ضامن بوده و باید بدل آنرا بدهد^[۹۲].
سؤال دیگرى که باید مطرح شده و مورد بررسى قرار گیرد آن است که اگر بایع با استناد به حق قانونى خود در حبس مبیع از تسلیم امتناع کند اما مشترى با وجود حق حبس بایع، مبیع را بدون اذن وى قبض نماید و پس از آن در طول مدت زمانی که بایع حق استرداد دارد مبیع تلف شود تلف مزبور بر عهده چه کسى است و اینتلف، تلف قبل از قبض تلقی می‌شود یا تلف بعد از قبض؟ در پاسخ باید گفت قاطبه.ی فقیهان … محفوظ می‌دانند. همچنان که به موجب مفهوم مخالف م ۳۷۸ ق.م. اگر بایع قبل از اخذ ثمن، مبیع را به میل خود تسلیم مشترى ننماید حق استرداد آن را خواهد داشت اما با توجه به اینکه مطابق ماده ۳۷۴ ق.م. «در حصول قبض، اذن بایع شرط نیست و مشترى مى‏تواند مبیع را بدون اذن قبض کند»، با اینحال از آنجا که محدوده‌ی تأثیر قبض در همه‌ی موارد یکسان نیست، فقها رفع ضمان معاوضی را که کم‌ترین اثر وضعی قبض است مشروط به قبضی که جامع شرایط صحت و اعتبار از جمله اذن مالک باشد نکرده‌اند.
بنابراین قبض به معنای استیلای مشتری بر مبیع تحقق می‌یابد هر چند اقباض و اذن بایع وجود نداشته باشد. از این رو تلف مبیع در فرض سؤال، تلف بعد از قبض به شمار می‌آید^[۹۳].
حال اگر در همین فرض، بایع مبیع را در دست مشتری تلف کند، یعنی تلف مستند به فعل بایع باشد نه حوادث خارجی، در این صورت اتلاف مزبور قبل از قبض به حساب می‌آید یا پس از قبض؟
شیخ انصاری در پاسخ به این سؤال، بهنقل از تذکره تنها دو احتمال داده و خود اظهارنظری نکرده است: احتمال اول این‌که اتلاف ماندن اتلاف قبل از قبض و در حکم استرداد مبیع توسط بایع است همانطور که اگر مشتری مبیع را قبل از قبض در دست بایع تلف کند در حکم قبض است. احتمال دوم این‌که اتلاف بعد از قبض محسوب و موجب ضمان قهری بایع می‌گردد، زیرا مبیع به وسیله قبض در ضمان مشتری وارد شده هر چند قبض ضالمانه و بدون اذن بایع صورت گرفته است. وی سپس می‌گوید علامه در تذکره قول اول را برگزیده است.
برخی در این مسأله نظریه دوم را پذیرفته ودر قول اول مناقشه کرده‌اند. آنان که اتلاف مزبور را اتلاف قبل از قبض دانسته‌اند دو دلیل ارائه داده‌اند. اول این‌که گفته‌اند قبض بدون اذن بایع، قبض نیست و اثری ندارد. این سخن درست نیست، زیراحقیقت قبض استیلای خارجی بر مال است و تخلیه از سوی بایع به معنای رفع موانع، در آن دخیل نبوده وصدق قبض متوقف بر اذن نیست. دیگر این‌که گفته‌اند در صورتی که بایع مبیع رادر دست مشتری تلف کند این اتلاف در حکم استرداد است، چه این‌که اگر عملیات استرداد تمام می‌شد و آنگاه بایع مبیع را تلف می‌کرد، اتلاف قبل از قبض به شمار می‌رفت. همین طور اگر در اثر استرداد، آن را تلف کند، اتلاف او در حکم استرداد است. این دلیل نیز قابل مناقشه است، زیرا استرداد در حقیقت اعاده‌ی استیلای سابق است. در نتیجه اگر بایع آن را در دست مشتری تلف کند روشن است که هنوز استیلای سابق برنگشته و مال همچنان تحت استیلای مشتری است. پس بایع مالی را که تحت استیلا داشته تلف نکرده بلکه چیزی را که تحت استیلای غیر بوده تلف کرده است و نفس اتلاف نیز استیلا به حساب نمی‌آید^[۹۴].
این سخن که اتلاف بایع در حکم استرداد است، درست مانند اتلاف مشتری که قبل از قبض حکم قبض دارد، نیز قیاس مع‌الفارق است، زیرا وقتی مشتری مبیع را قبل از قبض تلف می‌کند، در مال خود تصرف کرده و مال خود را استیفا نموده که این هر دو نتیجه‌ی استیلای او بر مبیع است. برخلاف اتلاف بایع، چرا که او در مال غیر تصرف کرده بدون آن که مال مزبور تحت استیلای او باشد. پس مشمول قاعده‌ی اتلاف می‌شود.
بنابراین باید گفت اتلاف مزبور، اتلاف بعد از قبض تلقی شده و مشمول قاعده‌ی تلف مبیع قبل از قبض نمی‌گردد. از این رو بایع باید بدل مبیع را به مشتری بپردازد و مشتری نیز ثمن المسمی را به بایع تأدیه کند^[۹۵].
نقص و تلف وارده به محبوس‏
چنانچه گذشت ید حابس در حکم ید امانى است و حق او تنها در حبس خلاصه مى‏شود و حبس عین مستلزم استثمار منافع آن نیست و در صورتى که بدون اذن مالک اقدام به انتفاع از آن کند ید او تبدیل به ید ضمانى خواهد شد بنابراین در دو حالت ذیل اگر نقص یا تلف به محبوس وارد شود حکم متفاوتى خواهد داشت:
الف: اگر بدون تعدى و تفریط حابس، محبوس دچار نقص و تلف گردد چون نقص بدون دخالت حابس وارد شده حابس ضامن آن نیست و تلف در صورتى که دادگاه نظریه قاعده تلف مبیع قبل از قبض را داشته باشد از مال حابس است. البته اگر حابس بایع باشد و اگر حابس مشترى باشد بعضى این قاعده را راجع به ثمن قبول ندارند هر چند که اصل خلاف قاعده تلف مبیع قبل از قبض حکم مى‏کند.
ب: اما اگر دادگاه تقصیر ممتنع را علت تلف یا نقص بداند و قاعده فوق را در چنین وضعیتى به دلیل استثناء بر اصل بودن (اصل لزوم عقد) مجرى نداند عقد را لازم و تلف را از مال مالک محسوب مى‏کند و اما اگر در اثر بهره‏کشى غیر مجاز یا تعدى و تفریط‌هاى دیگر ید حابس به ید ضمانى تبدیل شود هر گونه نقص و تلف به عهده اوست خواه در اصل محبوس باشد یا در نتایج و منافع آن^[۹۶].
حق حبس و اقاله‏
گاهى حبس در بیع بحدى طولانى مى‏شود که ممکن است در صورت ادامه یافتن موجب متعذّر شدن هر دو طرف شود. و هیچکدام از متبایعین اقدامى در جهت ارجاع امر به دادگاه و یا تسلیم انجام ندهند خواه هر دو از حق حبس استفاده کرده باشند و خواه یکى از آن‏ها. به هر حال وقتى حاضر به حل و فصل اختلاف نشدند ممکن است از طریق اقاله عقد را بر هم بزنند و هر دو راضى به اعاده وضعیت به حال سابق باشند که به محض اعلام قصد از هر دو طرف و توافق بر اقاله عقدى که منشأ حق حبس است، حق حبس پایان مى‏پذیرد. زیرا در اثر اقاله، مالکیت محبوس اعاده مى‏شود و حبس مال خویشتن هم معنایى ندارد.
این در جائیست که تسلیم در عقد اولى و منشأ حق حبس صورت نگرفته باشد. حال فرض کنیم که تسلیم صورت گرفته و قبض و اقباض انجام شده است و پس از آن طرفین تصمیم به اقاله گرفته‏اند، سؤال این است که آیا در اقاله هم حق حبس جریان دارد یا خیر؟ (مثل حق حبس در بیع).
قانون‏گذار در مورد امکان یا عدم امکان اعمال حق حبس در اقاله ماده صریحى همانند ماده ۳۷۷ که راجع به بیع است را پیش‏بینى ننموده است. یکى از فقها در این باره بیان مى‏دارد:
«… لا یتنافى لما فى یده مع جواز حبسه حتى سلم الآخر ما فى یده، لانه من مقتضات عقد المعاوضه»^[۹۷]
یعنى اینکه طرفین مى‏توانند آنچه را در اختیار دارند حبس نموده و پیش خود نگه دارند تا اینکه طرف مقابل آنچه را در اختیار دارد تسلیم نماید زیرا این امر از مختصات عقود معاوضى است.
به نظر مى‏رسد در حقوق ایران نیز مى‏توان با بهره گرفتن از وحدت ملاک ماده ۳۷۷ ق.م. قائل به اعمال حق حبس در اقاله شد زیرا عقد است و طرفین به طور ضمنى یا صریح در مورد استرداد دو عوض تصمیم مى‏گیرند. درست است که اثر اصلى اقاله، بر هم زدن پیمان گذشته است ولى در هر اقاله نوعى پیمان درباره باز گرداندن در عوض وجود دارد که گاه به صراحت اعلام مى‏شود و گاه ضمنى است و بناى تراضى قرار مى‏گیرد.
لذا مى‏توان گفت همان پیوندى را که آنان هنگام مبادله دو عوض برقرار کرده‏اند، در تراضى جدید نیز در نظر مى‏گیرند و آنرا همچون مبادله مى‏نگرند^[۹۸].
اگر حق حبس را در اقاله جارى بدانیم از زمانى که اقاله واقع مى‏شود، دو طرف باید به تعهد خود عمل کنند و چنانچه یکى از آنان از اداء مال دیگرى امتناع نماید، همانند بیع، طرف مقابل نیز حق حبس آنرا خواهد داشت و هر گاه هر یک از آنان تسلیم آنچه را در اختیار دارد به تسلیم دیگرى منوط کند طرفین به حاکم رجوع مى‏کنند و مورد تعهد خود را به او مى‏دهند تا حاکم هر یک را به مالک آن تسلیم نموده و بدین ترتیب حل اختلاف نماید^[۹۹].
نمونه‏اى از ضمان معاوضى در حبس‏
- حق حبس در موارد تلف، معیوب و ناقص گشتن مهریه‏
سؤال این است که چنانچه مهریه تعیین شده توسط طرفین (مهرالمسمى) تلف، معیوب یا ناقص شود آیا حق حبس زن ساقط مى‏شود؟ چون مى‏دانیم که زن مى‏تواند مادامى که مهر خود را نگرفته از ایفاى وظایف زناشویى امتناع ورزد که اصطلاحاً مى‏گویند حق حبس دارد حال اگر مهر تلف شود آیا مى‏توان به این استناد که چون دیگر مهرى نیست پس حق حبسى هم نیست، حق حبس زن را هم به تبع تلف عین، ساقط شده دانست؟ بعبارت دیگر آیا حق حبس زن به وجود عینى مهر بستگى دارد یا به وجود اعتبارى آن؟
براى پاسخ به این سؤال، باید ابتدا بررسى کنیم که آیا در صورت تلف مهر، زن مستحق مهر خواهد شد تا بتواند بعداً براى دریافت آن حق حبس داشته باشد یا خیر؟
مطابق ماده ۱۰۸۴ ق.م. «هر گاه مهر عین معین باشد و معلوم گردد قبل از عقد معیوب بوده و یا بعد از عقد و قبل از تسلیم معیوب یا تلف شود، شوهر ضامن عیب و تلف است».
بنا بر نظر اجماعى فقهاى امامیه، مهر در ضمان زوج است تا آنرا به زوجه تسلیم کند خواه عین باشد یا دین، منفعت باشد یا عمل^[۱۰۰].
بنابراین هر گاه مهر پیش از تسلیم به زوجه تلف شود، اگر عامل تلف خود زوجه نباشد ضمان آن بر عهده زوج است. اما آیا شوهر ضامن مهرالمثل است تا ضمان از نوع ضمان معاوضى باشد و یا ضامن مثل المهر است تا ضمان ید (ضمان واقعى) باشد؟ بنابراین اگر ضمان ید باشد چنانچه مهر از اموال مثلى باشد شوهر ضامن مثل آن است و اگر از اموال قیمى باشد قیمت آنرا باید به زن بدهد.^[۱۰۱]
برخى از فقها ضمان مهر را ضمان معاوضى دانسته‏اند. آن‏ها براى توجیه نظر خود گفته‏اند که عقد نکاح از عقود معاوضى است و مهر به سبب عقد به ملکیت زن در مى‏آید مانند مبیع که به سبب بیع به ملکیت مشترى در مى‏آید و معاوضى بودن عقد نکاح از ظاهر آیه «و اتوهن اجورهن» و صیغه عقد که زن مى‏گوید «زوجتک بکذا» معلوم مى‏شود و اینکه ما ملاحظه مى‏کنیم برخى از احکام عقود معاوضى مانند حق حبس براى استیفاى مهر در آن جارى است بیانگر این معنى است که نکاح از عقود معاوضى است.
و برخی دیگر ضمان مهر را ضمان ید دانسته‏اند و ادله‏اى در توجیه ادعاى خود و ردّ سخن کسانى که گفته‏اند ضمان مهر از نوع معاوضى است آورده و گفته‏اند: اولاً؛ اینکه ما مى‏بینیم عقد نکاح بدون ذکر مهر صحیح است نشانه این است که نکاح در حقیقت از عقود معاوضى نیست (در حالیکه عقود معاوضى بدون علم به عوض باطل است).
ثانیاً؛ عقد نکاح با تلف مهر و ردّ آن منفسخ نمى‏شود. ثالثاً؛ بطلان عقد موجب بطلان مهر نمى‏گردد و با تزلزل آن عقد متزلزل نمى‏شود در حالى که عوض حقیقى در عقود معاوضى این گونه نیست سپس گفته‏اند آنچه مؤید این معنى است اطلاق لفظ «نحله» بر مهر است. یعنى مهر از باب عطیه است و عوض حقیقى نیست^[۱۰۲].
مشهور فقهاى امامیه معتقدند که ضمان مهر از نوع ضمان ید است یعنى چنانچه مهر در دست زوج تلف شود موظف است مثل یا قیمت آنرا به زوجه بدهد^[۱۰۳].
یکى دیگر از فقهاى امامیه مى‏گوید هر گاه مهر معین تلف شود، شوهر ضامن قیمت آن است نه مهرالمثل^[۱۰۴]. در جاى دیگر آمده است هر گاه مهر در دست زوج یا اجنبى تلف شود زوجه به زوج رجوع مى‏کند اگر از اموال مثلى باشد مثل آنرا و اگر قیمى باشد قیمت آنرا دریافت مى‏کند^[۱۰۵].
برخى دیگر از فقها گفته‏اند هر مالى باید به مالکش تحویل داده شود و چنانچه تلف شود مالکیت زائل نمى‏شود و مالک مى‏تواند براى گرفتن مثل یا قیمت به متلف رجوع کند^[۱۰۶].
کسانى که گفته‏اند ضمان در مهر، ضمان معاوضى است در واقع مى‏گویند تلف مهر موجب انفساخ آن می‌شود همان طور که تلف مبیع قبل از قبض بیع را منفسخ مى‏کند. این نظر برخى فقهاى اهل سنت است^[۱۰۷]. پس طبق نظر فقهاى عامه مهرالمسمى منفسخ مى‏شود و حکم موردى را خواهد یافت که نکاح، مهرالمسمى نداشته و پس از نزدیکى، مهرالمثل به عهده زوج خواهد بود^[۱۰۸].
بعضى دیگر از فقها مى‏گویند: انفساخ مهر و رجوع به مهرالمثل موجب تبعیض عقد مى‏شود یعنی عقد صحیح و مهر باطل میشود و ما دلیل شرعی بر تبعیض عقد نکاح نداریم^[۱۰۹]؛ و رجوع به مهرالمثل و بقای عقد از ویژگیهای ضمان معاوضی است^[۱۱۰].
پس همان طور که گفته شد طبق نظر فقهای امامیه در صورت تلف مهر پیش از تسلیم، زوج ضامن است که مثل یا قیمت موضوع مهر را به زوجه بدهد و چون در این حالت، وجوب پرداخت مهر احراز میشود پس مهری وجود دارد تا زوجه بتواند نسبت به آن حق حبس خود را اعمال نماید و تا زمانی که مثل یا قیمت مهر به او پرداخت نشده به ایفای وظایف زناشویی نپردازد.
ولی طبق نظر فقهای عامه که میگویند در صورت تلف مهر پیش از تسلیم، زوج ضامن است که مهرالمثل را پس از نزدیکی به زوجه بپردازد در این صورت زوجه حق حبس ندارد و نزدیکی وی باعث اسقاط حق حبس خواهد شد.
هرگاه زوج پیش از نزدیکی تمام مهر را به زن تسلیم کند (یعنی در دوران حق حبس) و قبل از اینکه با وی نزدیکی کند زوجه را طلاق دهد، پس از طلاق میتواند برای گرفتن نصف مهر به زن مراجعه کند که در صورت تلف اگر مهر از اموال مثلی باشد زوج نصف مثلالمهر را و اگر از اموال قیمی باشد قیمت نصف مهر را میتواند از زوجه دریافت کند^[۱۱۱].
نتیجهگیری
پس از تمامی مطالب بحث شده در این پایان نامه به نتایجی میرسیم که به طور خلاصه چنین است:

1. 1. ضمان معاوضی در فسخ ممکن است پس از فسخ و قبل از استرداد عوضین (در صورت قبض و اقباض آنها) ایجاد شود و یا ممکن است در زمان داشتن حق خیار.

1. 1. به طور کلی در هر رابطه حقوقی باید به قصد و رضای طرفین و منظور آنها از آن رابطه توجه شود و محدودهی مسئولیت آنها را با همین ملاک تعیین کرد و در این حوزه از کوچکترین نشانه ها که نشان‌دهنده‌ی آن قصد باشد نباید صرف نظر کرد. چرا که هر کدام از این نشانه ها ممکن است در شرایط مختلف، مبدل میزان مسئولیت طرفین گردد.

1. 1. هرگاه مبیع بعد از عقد و قبل از قبض مشتری تلف شود و این تلف ناشی از عمل مشتری نباشد، تلف از مال فروشنده است و اگر بعد از تصرف خریدار و سپری شدن مدت خیار، مبیع تلف شود، تلف از مال مشتری خواهد بود.

1. 1. اگر مبیع پس از قبض مشتری و در زمان خیار تلف شود و تفریطی هم از جانب مشتری به عمل نیامده باشد بنا به قاعده «التلف فی زمن الخیار ممن لاخیار له» چنانچه خیار برای بایع شرط شده باشد تلف از مال مشتری است و اگر خیار مختص مشتری باشد تلف از مال بایع خواهد بود.

چه تحلیلی میشود در رابطه با این موضوع بیان کرد؟ یعنی چرا با اینکه مال در ملکیت مشتری است (پس از عقد) اما تلف مبیع قبل از قبض از کیسه‌ی بایع است؟ پاسخ این است که بایع ضامن تحویل مبیع است.
در خصوص اینکه چرا در زمان خیار با توجه به اینکه خیار مانع انتقال نمیشود تلف از مال بایع است باید گفت مبیع به نفس عقد در ملکیت مشتری است و با قبض از ناحیه مشتری ملکیت برای او مستقر میشود و چون خیار مختص مشتری شرط شده است لذا مشتری با توسل به خیار، بیع را فسخ میکند و مبیع در ملکیت بایع قرار میگیرد و صاحب مال بایع است که تلف از مال او خواهد بود.

5. هرگاه خیار برای فروشنده باشد و فروشنده از خیار صرف نظر نماید مبیع که به نفس عقد در ملکیت مشتری بوده با اسقاط خیار بایع ملکیت متزلزل مشتری استقرار مییابد و مال مشتری تلف شده است و زیانی متوجه فروشنده نمیشود.