۹- تزلزل عقد در شرط فاسخ تا پایان مدت تعیین شده می باشد، و ممکن است تا پایان قرارداد هم به صورت مستمر ادامه داشته باشد؛ تا تعهدات قراردادی به صورت کامل اجرا شود. ولی تزلزل عقد در خیار شرط برای مدت کوتاه و تعیین شده می باشد که مشروط له حق دارد بدون هیچ دلیلی عقد را برهم بزند.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

۱۰- در شرط فاسخ، وقوع رویدادی که موجب انفساخ شده است، ممکن است بر خلاف میل و اراده و تصمیم دو طرف عقد باشد. همان گونه که ممکن است متأثر از ارادۀ یک طرف یا هر دو طرف باشد. ولی در خیار شرط، میل و اراده مشروط له مؤثر در وقوع فسخ است.
۱۱- خیار شرط، یک حق است که به ورثه منتقل می گردد. ولی شرط فاسخ یک حق نیست بلکه یک ابزار و ضمانت اجرا برای انجام تعهدات و وقوع یک رویداد خاص می باشد.
بنابراین، شرط فاسخ را نباید با خیار شرط اشتباه کرد. چرا که خیار شرط در زمرۀ ایقاعات است و دارای ساختار و مبانی متفاوتی از شرط فاسخ است. هر چند ماهیت شرط فاسخ متفاوت از خیار شرط می باشد، اما با توجه به سکوت قانون گذار در رابطه با شرط فاسخ، برخی از احکام و آثار آن با بهره گرفتن از تفسیر و وحدت ملاک احکام و آثار خیار شرط استنباط می گردد.
اگر طرفین در قرارداد بنویسند اسقاط کافه خیارات به عمل آمد و شرطی درج نمایند که مفهوم و ماهیت آن تعلیق انحلال قهری قرارداد باشد، به استناد جمله «اسقاط کافه خیارات»، شرط تعلیق انحلال قرارداد یا همان شرط فاسخ، ساقط نمی شود. چرا که «شرط فاسخ»، خیار نیست که با استناد به جمله مذکور ساقط شود.^[۱۷۲]
در احکام صادر شده از سوی دادگاه های بدوی، تجدید نظر و دیوان عالی کشور، بعضاً مشاهده می‌شود که شرط مندرج در قرارداد، به خیار شرط تفسیر شده است؛ در حالی که ماهیتاً شرط فاسخ می باشد. در برخی از دادنامه ها هم شرط مندرج در قرارداد، به درستی به شرط فاسخ تفسیر شده است؛ و حتی بعضی از اشتراکات و تفاوت های این دو شرط هم بیان شده است.^[۱۷۳]
۵- شر ط فاسخ و اقاله
با توجه به وجود برخی از اشتراکات (در احکام، آثار و قلمرو) بین اقاله وشرط فاسخ در ذیل به صورت خلاصه اقاله را تعریف و شرایط آن را بیان می نماییم و سپس اشتراکات و تفاوت های شرط فاسخ و اقاله را ذکر می نماییم.
اقاله در لغت، به معنی بازکردن و آزاد کردن، و در اصطلاح اقاله را این گونه تعریف کرده اند: «در اقاله، همان دو اراده که پیمانی را استوار کرده و سبب ایجاد عقد را فراهم آورده اند، دربارۀ انحلال آن نیز توافق می کنند.»^[۱۷۴]
«اقاله فقط سبب سقوط تعهد و انحلال عقد نیست، بلکه ممکن است وسیله قطع آثار تعهد و قراردادی که ایفا و اجرا گردیده نیز باشد. در این حالت اقاله لطمه ای به هستی حقوقی تعهد و قرارداد وارد نمی سازد و آن را ساقط نمی کند؛ زیرا، عقد و تعهد با اجرا و ایفا، از پیش ساقط می‌گردد و دیگر وجودی برای آنها در عالم حقوق نمی توان تصور کرد تا بار دیگر به وسیله اقاله ساقط شود. بنابراین، اقاله در این مورد فقط آثار ناشی از انجام تعهد را قطع می کند و ادامه آن را متوقف می سازد.»^[۱۷۵]
با توجه به تعاریف انجام شده، پس از اینکه عقد و قرارداد صحیح واقع شد. طرفین عقد، طبق اصل حاکمیت اراده که مبنای اقاله هم هست، می توانند همان گونه که قرارداد را ایجاد کرده اند در رابطه با سقوط تعهدات و قطع آثار ناشی از آن و همچنین انحلال آن تراضی نمایند که در حقوق ما به این تراضی اقاله و در فقه به آن تفاسخ می گویند. در صورت وقوع اقاله، عوضین به مالک سابق اعاده می‌گردند و مالکیت پس از عقد زایل می گردد. پس اقاله انحلال ارادی است که با تراضی طرفین صورت می گیرد و با انشای جداگانه پس از عقد در رابطه با انحلال آن توافق می نمایند.
الف) برخی از اشتراکات اقاله و شرط فاسخ عبارتند از:
۱- مبنای اصلی اقاله و شرط فاسخ، در حقوق اصل حاکمیت اراده است.
۲- اقاله و شرط فاسخ، از اسباب انحلال عقد و سقوط تعهدات هستند. به عبارت دیگر اثر هر دو انحلال و قطع آثار عقد می باشد.^[۱۷۶]
۳- تراضی و توافق یکی از ارکان و عناصر اساسی در شرط فاسخ و اقاله می باشد.
۴- آثار و نتایج اقاله و شرط فاسخ، تقریباً یکسان است. مثلاً اقاله و شرط فاسخ اثر قهقرایی ندارند؛ یعنی از زمان اقاله یا انفساخ، عقد منحل و بی اثر می گردد و آثارش ناظر به آینده است.
۵- قلمرو اقاله و شرط فاسخ یکی می باشد. مثلاً در هر دو در عقد نکاح و عقد وقف راه ندارند.
ب) بعضی تفاوت های شرط فاسخ و اقاله عبارتند از:
۱- در شرط فاسخ تراضی جهت انحلال احتمالی عقد در همان ابتدای تشکیل عقد صورت می گیرد و نیازی به انشای جداگانه جهت انحلال آن نیست. ولی در اقاله، طرفین عقد پس از انعقاد عقد ممکن است در رابطه با انحلال عقد با یکدیکر تراضی نمایند که می بایست، طرفین دارای شرایط اساسی صحت معامله باشند تا بتوانند اقاله را انشاء نمایند.
۲- در شرط فاسخ، انحلال قرارداد، معلّق می شود؛ در حالی که در اقاله، تعلیق وجود ندارد و به صورت منجّز واقع می شود.
۳- در صورت تحقق معلّق علیه در شرط فاسخ قرارداد قهراً و بدون دخالت طرفین منحل می گردد و نیازی به انشای مجدد به نحوی که در اقاله مطرح است نمی باشد. در حالی که اقاله انحلال ارادی است که با تراضی طرفین صورت می گیرد و باید ارادۀ آنها انشاء شود.
۴- اقاله را نمی توان به تراضی از بین برد. اما قهری بودن شرط فاسخ منافاتی با امکان پیش گیری از آن به وسیله تراضی ندارد. به عبارت دیگر اقاله را نمی شود اقاله کرد اما شرط فاسخ را می توان با اقاله از بین برد. یعنی در شرط فاسخ تا قبل از حصول معلّق علیه قابلیت بازگشت به وضعیت قبل وجود دارد و می توان با تراضی، به وسیله اقاله شرط فاسخ را از بین برد.
۵- اقاله بعد از به وجود آمدن عقد، انشاء می شود (ماده ۲۸۳ق.م.)، در حالی که شرط فاسخ به صورت شرط ضمن عقد، هنگام انشای عقد، انشاء می شود. به عبارت دیگر اول باید عقدی ایجاد شود تا با اقاله منحل شود اما در شرط فاسخ، همزمان با انشای عقد انحلال آن نیز به صورت معلّق در ضمن عقد شرط می شود.
بنابراین، هر چند اقاله و شرط فاسخ دارای اشتراکات فراوان می باشند اما با توجه به تفاوت های ذکر شده، شرط فاسخ از حیث نحوه توافق و انحلال و همچنین به لحاظ ساختاری متفاوت از اقاله می‌باشد. بسیاری از احکام و شرایط اقاله در شرط فاسخ نیز جاری است؛ پس با توجه به اینکه قانون در رابطه با شرط فاسخ ساکت است، برخی از احکام و آثار شرط فاسخ را می توان با بهره گرفتن از تفسیر و وحدت ملاک احکام و آثار مربوط به اقاله استنباط کرد.^[۱۷۷]
۶- شرط فاسخ و شرط تعلیقی
شرط را به اعتبار اثری که در عقد می گذارد به تعلیقی و فاسخ تقسیم می کنند. تمیز بین شرط تعلیقی با معلّق بودن انحلال عقد به جهت وجود شرط فاسخ، از اهمیت خاصی برخوردار است.
شرط تعلیقی، شرطی است که ایجاد عقد (با تعلیق در مُنشأ) و آثار آن را وابسته و معلّق بر یک امر محتمل الوقوع می نماید؛ که اگر آن امر (معلّق علیه) واقع نشود، تعهدها به وجود نمی آید. پس، صحت عقد منوط به وجود یا تحقق آن شرط می باشد. پس از ابراز قصد انشاء، نتیجۀ ناشی از عقد کلاً یا بعضاً، بلافاصله پدید نمی آید؛ بلکه پیدایش آن متوقف بر امری در آینده می باشد، خواه آن امر، حتمی الوقوع باشد خواه در آینده محتمل الوقوع باشد. در حالی که شرط فاسخ یک توافق فرعی است که در ضمن عقد اصلی، انحلال عقد را منوط به عدم انجام تعهدات یا رویدادی خاص در آینده می نماید، تا در صورت وقوع معلّق علیه عقد خود بخود منفسخ گردد. شرط در عقد معلّق موجب تعلیق خود عقد است اما شرط فاسخ موجب تعلیق در انحلال عقد است.
مثلاً، «اگر خریدار بگوید این اسب را خریدم، مشروط به اینکه در مسابقه برنده شود، شرط تعلیقی است. ولی، هر گاه اسب را بخرد و در آن شرط کند که، اگر در مسابقه برنده نشود بیع منفسخ شود، شرط فاسخ است. فرض نخست، اسب پس از برنده شدن انتقال می یابد و در فرض دوم، از زمان انعقاد بیع».^[۱۷۸]
الف) تشابهات شرط فاسخ و شرط تعلیقی:
هم شرط فاسخ و هم شرط تعلیقی، هر دو معلّق هستند. اثر شرط فاسخ همانند شرط تعلیقی خود بخود حاصل می شود؛ بدون اینکه نیازی به اعمال ارادۀ طرفین یا یکی از آنها باشد.
ب) تفاوت های شرط فاسخ با شرط تعلیقی:
عمده تفاوت شرط فاسخ و شرط تعلیقی در آثارشان است.
شرط تعلیقی، شرطی است که عقد یا اثر آن را معلّق می نماید و صحت آن را منوط به وجود یا تحقق آن شرط می کند. در شرط تعلیقی اگر انشای عقد معلّق بر امری گردد عقد باطل است و اگر تعلیق در منشأ عقد باشد، صحیح است. اما در شرط فاسخ، عقد از زمان انشاء به وجود می آید و به واسطه شرط فاسخ، انحلال عقد معلّق می شود. عقدی که شرط فاسخ در ضمن آن درج شده است، صحیحاً ایجاد و آثارش جاری می شود، اما برای مدت معین متزلزل است و اگر معلّق علیه آن واقع نشود عقد از حالت تزلزل خارج می گردد.
در شرط تعلیقی، چنانچه تعلیق در منشاء بوده و عقد صحیحاً تشکیل شده باشد مالکیت از زمان تحقق شرط ایجاد می گردد. در مثال مذکور، انتقال مالکیت پس از برنده شدن اسب در مسابقه می‌باشد؛ در حالی که در شرط فاسخ پس از اینکه عقد صحیحاً واقع شد مالکیت از همان لحظه تشکیل عقد ایجاد می گردد، اما انحلال آن معلّق به وقوع رویدادی در آینده می شود.
در شرط تعلیقی، اگر معلّق علیه واقع نشود، محال گردد، نامشروع باشد یا باطل باشد گویی از ابتدا به وجود نیامده است و همۀ تعهدهای احتمالی را از زمان تراضی از بین می برد و سبب بطلان عقد می شود. به عبارت دیگر بطلان شرط به عقد هم سرایت می کند و باعث بطلان عقد نیز می شود؛ در حالی که اگر شرط فاسخ باطل و نامشروع باشد خللی به اصل عقد وارد نمی کند و گویی از ابتدا آورده نشده است، مگر اینکه مجهول یا مخالف مقتضای ذات عقد باشد (ماده۲۳۳ ق.م.). مثلاً، ماده ۱۰۸۱ ق.م. مقرر می دارد: «اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تأدیه مهردر مدت معیّن نکاح باطل خواهد بود نکاح و مهر صحیح ولی شرط ‌باطل است‌.» پس، شرط عدم پرداخت نفقه یا مهر تا مدت معین جهت انفساخ نکاح، طبق ماده مذکور شرط باطل است، اما خللی به عقد وارد نمی‌سازد.
اثر شرط تعلیقی، در صورت وقوع معلّق علیه یا محال شدن آن، قهقرایی و از ابتدای تراضی می باشد. در صورتی که شرط فاسخ اثرش نسبت به آینده است و اثر قهقرایی ندارد.
بنابراین، در حقوق ایران شرط تعلیقی به تعلیق در ایجاد و اثر عقد تفسیر شده است نه به تعلیق در انحلال عقد؛ و تعلیق در انحلال عقد یا شرط فاسخ پیش بینی نشده است. پس، هر چند شرط فاسخ متفاوت از شرط تعلیقی می باشد، اما با بهره گرفتن از شرط تعلیقی می توان صحت شرط فاسخ را استنباط کرد.
۷- شرط فاسخ و شرط ضمن بیع شرط
ماده ۴۵۸ مقرر می دارد: «در عقد بیع‌، متعاملین می‌توانند شرط نمایند که هرگاه بایع ‌در مدت معینی تمام مثل ثمن را به مشتری رد کند خیار فسخ معامله ‌را نسبت به تمام مبیع داشته باشد و همچنین می‌توانند شرط کنند که ‌هرگاه بعض مثل ثمن را رد کرد خیار فسخ معامله را نسبت به تمام یا بعض مبیع داشته باشد. در هر حال حق خیار، تابع قرارداد متعاملین‌خواهد بود و هرگاه نسبت به ثمن‌، قید تمام یا بعض نشده باشد خیار، ثابت نخواهد بود مگر با رد تمام ثمن‌«.
وقتی چنین شرطی در ضمن عقد بیع شده باشد آن را «بیع شرط» می نامند. با توجه به بیان ماده ۴۵۸ ق.م. در بیع شرط، مالکیت مبیع به خریدار منتقل می شود ولی این انتقال متزلزل است و بایع می‌تواند در مدت معینی اختیار فسخ معامله را نسبت به تمام یا بعض مبیع داشته باشد. آنچه بیع شرط را از سایر اقسام بیع ممتاز می کند، وجود شرطِ ضمن آن است که امکان سوء استفاده از این تأسیس حقوقی جهت استقراض و گرفتن ربح، وجود دارد.
بیع شرط، به تنهایی قابل مقایسه با شرط فاسخ نمی باشد؛ بلکه شرط ضمن آن را می توان با شرط فاسخ مقایسه کرد. در ذیل اشتراکات و تفاوت های این دو شرط را بیان می نماییم؛
الف) تشابهات شرط فاسخ و شرط ضمن بیع شرط:
شرط فاسخ و شرط ضمن بیع شرط، یک ضمانت اجرا هستند که نقش وثیقه را بازی می کنند و عقد را در مدت معین متزلزل می نمایند.
ب) تفاوت های شرط فاسخ و شرط ضمن بیع شرط:
در شرط ضمن بیع شرط، با رد ثمن به مشتری فقط خیار فسخ برای بایع ثابت می شود و می تواند با اعمال آن معامله را فسخ نماید؛ اما در صورتی که معامله را فسخ نکند، معامله همچنان صحیح و نافذ است. در حالی که در شرط فاسخ با حصول معلّق علیه معامله خود بخود و قهراً منحل می گردد؛ بدون اینکه نیازی به اعمال اراده و انشای جداگانه باشد.
شرط ضمن بیع شرط، در حقیقت شرط خیار (خیار شرط) است که تفاوت های آن با شرط فاسخ بیان شد.
۸- شرط فاسخ و اثر تلف مبیع قبل از قبض
ماده ۳۸۷ ق.م. در عقد بیع مقرر می دارد: «اگر مبیع قبل از تسلیم‌، بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع ‌تلف شود بیع‌، منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد مگر اینکه‌ بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این‌صورت‌، تلف از مال مشتری خواهد بود.»
این ماده بر گرفته از قاعده فقهی «تلف مبیع قبل از قبض» می باشد. بر اساس این قاعده، هر مبیعی که قبل از قبض تلف شود از مال بایع آن می باشد.^[۱۷۹] قاعده تلف مبیع قبل از قبض، به عنوان یکی از موارد انفساخ قهری قرارداد در حقوق ایران بیان شده است و از لحظه تلف بدون اینکه نیاز به اعمال فسخ باشد قرارداد خود بخود و به حکم قانون منفسخ می گردد.
تلف مبیع قبل از قبض، فی نفسه قابل مقایسه با شرط فاسخ نیست؛ بلکه اثر و نتیجه آن قابل مقایسه با شرط فاسخ می باشد.
اثر و نتیجه تلف مبیع قبل از قبض و شرط فاسخ، انحلال و انفساخ قهری عقد می باشد؛ اما منشأ اثر و نتیجه و همچنین نحوه اثر آنها متفاوت از یکدیگر می باشد. منشأ اثر و نتیجه «تلف مبیع قبل از قبض»، قانون است؛ که ناشی از تأثیر یک عامل خارجی بر موضوع قرارداد می باشد. اما اثر و نتیجه «شرط فاسخ»، ناشی از تراضی طرفین در ضمن عقد می باشد.