رویه‌ی داوری بین‌المللی، استقلال شرط داوری را پذیرفته است و در کتاب‌‌‌های مربوط به داوری بین‌المللی که درباره‌ی داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی نوشته‌اند، به تفصیل در این زمینه بحث شده است. مساله‌‌‌‌‌‌ی استقلال و تجزیه‌پذیری شرط داوری از سایر مواد قرارداد و داوری‌های بین‌المللی سابقه‌‌‌‌‌‌ی طولانی دارد. آرای داوری بین‌المللی فراوانی وجود دارد که استقلال شرط داوری را پذیرفته است.
چنانچه پیش از این نیز گفته شد، در نظر اول این‌که یک پاره از قرارداد را از پیکر آن جدا سازند و به رغم بطلان و عدم اعتبار خود قرارداد، آن ماده بخصوص را معتبر و نافذ تلقی کنند، به نظر عجیب می رسد. مشکلی که چنین بحثی را پیش آورده است در وهله‌‌‌‌‌‌ی اول مربوط به قراردادهایی است که یک طرف آن دولت باشد، زیرا دولت به آسانی می‌تواند قانون خود را تغییر دهد و راه احقاق حقی را که در قرارداد پیش بینی‌شده است، مسدود کند. از بین آرای متعدد و مختلف در این رابطه به دو نمونه مهم اشاره می شود:
چنین اختلافی در دعوی مربوط به شرکت سوئیسی لوزینجر و دولت یوگوسلاوی پیش آمد، و اگرچه طرفین پیش از صدور رأی نهایی مصالحه نمودند، لیکن رأی مقدماتی در مسأله‌ی مورد نظر پیش از مصالحه صادر شده بود. مسأله از این قرار بود که در این دعوی طرف یوگوسلاوی به صلاحیت داور اعتراض داشت و مدعی بود که اولاً شرط داوری که جزئی از قرارداد به شمار می‌آمد، به علت ابطال قرارداد کان لم یکن تلقی میشود و ثانیاً قانون آن کشور در تاریخ ۱۹ اکتبر ۱۹۳۴مقرر داشته بود که دعاوی که یک طرف آن دولت است، حتماً باید در دادگاه یوگوسلاوی اقامه شود و بنابراین، یوگوسلاوی مدعی بود که دعوی قابل ارجاع به داوری نیست. رئیس دادگاه فدرال سوئیس که سمت سرداور را داشت در برابر اعتراض دوم، اتخاذ تصمیم را به دیوان بین‌المللی دایمی دادگستری محول نمود. اما در رأی مقدماتی اکتبر ۱۹۳۵ راجع به ادعای کان لم یکن شدن شرط داوری به علت ابطال قرارداد چنین اظهار نظر نمود:
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
«قرارداد ملغی شده و الغای قرارداد متضمن الغای شرط داوری مندرج در قرارداد میباشد و بنابراین، طرح دعوی در داوری امکان پذیر نیست. اما این استدلال صحیح به نظر نمی‌رسد زیرا که اگر چنین باشد، هر قراردادی را می‌توان لغو کرد و با تصویب مقررات یک‌جانبه از ارجاع دعوی به داوری ممانعت به عمل آورد. این مسأله که آیا لغو قرارداد درست بوده است و یوگوسلاوی می‌تواند از اجرای آن سرباز زند یا خیر، خود موضوع اختلاف است و با تفسیر قرارداد ارتباط دارد. مبنای لغو قرارداد هرچه باشد، نظر اولیه طرفین چنین بوده است که اختلافات راجع به این گونه مسائل، یعنی موجه بودن یا غیرموجه نبودن الغای قرارداد، از طریق مراجعه به داوری فیصله یابد».[۸۷]
همچنین، در یک دعوای دیگر بین دولت هند و پاکستان که به دیوان بین‌المللی دادگستری مراجعه شده بود، دولت هندوستان استدلال می‌کرد که قرارداد فی مابین که متضمن شرط داوری بوده است ملغی شده است و بنابراین، شرط مزبور نیز فاقد اعتبار است. دیوان این استدلال را نپذیرفت زیرا به گفته‌‌‌‌‌‌ی دیوان:
«قبول چنین استدلالی می‌تواند در عمل ارزش هرگونه شرط راجع به صلاحیت رسیدگی را که در قراردادها ملحوظ میشود، منتفی سازد و به یک طرف اجازه دهد که نخست قرارداد را ملغی یا موقوف‌الاجرا سازد تا از استناد به آن جلوگیری کند. این نتیجه که راه را برای رسیدگی می‌بندد، غیر قابل قبول است».
در قضیهی دیگر که به عنوان دعوی لناگلدفیلدز شناخته میشود، دولت شوروی سابق به این استناد که کمپانی طرف قرارداد به تعهدات سرمایه گذاری خود عمل نکرده است، قرارداد را ملغی ساخته بود و چون طرف دیگر بر وفق مقررات قرارداد به داوری مراجعه نمود، دولت شوروی از شرکت در داوری و حضور در جلسات استماع دعوی خودداری نمود. اما مرجع رسیدگی‌کننده الغای قرارداد را موثر تلقی ننمود و چنین نظر داد که دولت شوروی همچنان به مقررات و تعهدات مندرج در قرارداد و به ویژه شرط داوری مندرج در آن ماخوذ میباشد.[۸۸]
۱۱-۱۲-۳ -آثار استقلال شرط داوری
در مورد آثار عملی استقلال شرط داوری، دو فرض را می‌توان تصور کرد : اول در مواردی که داوری مبتنی بر شرط ضمن قرارداد یا معامله اصلی است، خوانده ممکن است به این دلیل که قرارداد اصلی تشکیل نشده یا تحقق نیافته است (به علت اشکال در ایجاب یا قبول)، یا فسخ شده (به علت یکی از خیارات)، یا قرارداد باطل است (به عللی مثل فقدان قصد یا اهلیت یکی از طرفین یا غیر قانونی بودن و مخالفت قرارداد با نظم عمومی) یا قرارداد نافذ نیست (به عللی مانند فضولی بودن یا فقدان اختیار نماینده در ملتزم نمودن اصیل به قرارداد مورد نظر، یا فقدان اختیارات مدیر شرکت)، به صلاحیت مرجع داوری ایراد کند. اگر گفته شود شرط داوری تابع قرارداد اصلی است ادعای بی‌اعتباری قرارداد اصلی بر شرط داوری هم سرایت میکند و آن را از اعتبار ساقط میکند و در نتیجه، مرجع داوری قابل تشکیل نیست تا بتواند به این ادعاها رسیدگی کند. اما سؤال این است آیا مرجع داوری می‌تواند به رغم چنین ادعاهایی تشکیل شود و به ایراد عدم صلاحیت رسیدگی کند؟ به عبارت دیگر، آیا صلاحیت دارد که در خصوص صلاحیت خود تصمیم بگیرد یا این‌که رسیدگی به ادعای بی‌اعتباری شرط داوری، در صلاحیت دادگاه است و دادگاه باید در این خصوص تصمیم بگیرد؟ فرض دوم این‌که ممکن است یکی از طرفین با ادعای بی‌اعتباری شرط داوری مندرج در قرارداد، دعوای خود را ابتدا در دادگاه اقامه کند. در این صورت علی القاعده خوانده از دادگاه درخواست میکند که با توجه به وجود شرط داوری در قرارداد، قرار عدم صلاحیت صادر کند و دعوی را به داوری ارجاع کند. در اینجا هم سؤال این است که آیا دادگاه مکلف است قرار عدم صلاحیت صادر کند یا می‌تواند وارد رسیدگی شود؟ به عبارت دیگر، آیا ادعای بی‌اعتباری یا بطلان قرارداد اصلی، نسبت به شرط داوری تسری دارد و آن را بی‌اثر میکند یا خیر؟ و آیا دادگاه می‌تواند به موضوع رسیدگی کند، یا این‌که به رغم ادعای بی‌اعتباری قرارداد اصلی، شرط داوری به قوت خود باقی خواهد ماند و خود مرجع داوری باید به اختلافات طرفین از جمله درباره‌ی عدم تشکیل قرارداد یا بی‌اعتباری یا عدم نفوذ آن رسیدگی کند؟
این دو سؤال در واقع، قرینه یک‌دیگرند، زیرا محور و جوهر هر دوسؤال این است که آیا شرط داوری ضمن قرارداد، از قرارداد اصلی مستقل است یا نه؟ اما در تحلیل دقیق‌‌‌تر می‌توان بین این دو پرسش تفکیک قائل شد و گفت، سؤال اول ناظر به رابطه‌‌‌ی مرجع داوری و دادگاه از حیث صلاحیت است، به این معنی که آیا رسیدگی به ادعای عدم انعقاد قرارداد اصلی یا بی‌اعتباری یا خاتمه یافتن قرارداد و شرط داوری مندرج در آن، با دادگاه است یا مرجع داوری؟ درحالی که سؤال دوم، مربوط به تفسیر قرارداد اصلی یا شرط داوری میباشد که نتیجه‌‌‌ی آن ناظر به امر صلاحیت است. به عبارت دیگر، در سوال دوم موضوع این است که آیا طرفین با توافق بر داوری، به طور ضمنی این قصد را هم داشته‌‌اند که مرجع داوری صلاحیت داشته باشد به ادعای عدم تشکیل یا عدم اعتبار قرارداد نیز رسیدگی کند و اتخاذ تصمیم نماید؟
در مورد استقلال شرط داوری، عده‌‌‌یی از نویسندگان گفته‌‌اند شرط ابتدایی معتبر نیست و شرط داوری هم مانند سایر شروط ضمن عقد، تابع قرارداد اصلی است و به طور مستقل وجود ندارد و دلیلی ندارد که شرط داوری از قرارداد اصلی پیروی نکند. مدافعان عدم استقلال شرط داوری به این قاعده استناد میکنند که فرع (موضوع فرعی) از اصل خود پیروی میکند و معتقدند ادعای بطلان قرارداد خود به خود شرط داوری مندرج در قرارداد را هم در برمی گیرد. به عقیده ایشان تا زمانی که تکلیف اعتبار یا بطلان قرارداد معلوم نشده و شرط داوری در معرض ادعای بی‌اعتباری قرار گرفته، سرنوشت آن نامعلوم است و این موضوع باید در دادگاه رسیدگی شود. در نتیجه، مرجع داوری صلاحیت رسیدگی به صلاحیت خود را که اساس آن شرط داوری است، ندارد. افزون بر این، داوری استثنایی بر اصل صلاحیت محاکم دادگستری است و در صورت تردید، اصل جاری میشود.[۸۹]
در برابر این نظر، حامیان استقلال شرط داوری معتقدند این شرط از قرارداد اصلی مستقل است و تحت تأثیر بی‌اعتباری یا بطلان احتمالی آن قرار نمی‌‌گیرد. به عبارت دیگر، شرط داوری از نظر موضوع و از نظر حکم یک قرارداد مستقل است، زیرا موضوع قصد قرارداد جداگانه طرفین است و صرف این‌که در قرارداد اصلی درج شده، به معنای شرط ضمن عقد نیست. به علاوه، شروط ضمن عقد به طور معمول، ناظر به خود موضوع قرارداد است و با موضوع معامله سنخیت دارد (مانند شروط مربوط به اوصاف مبیع یا نحوه‌ی تسلیم یا نحوه‌ی پرداخت و امثال آنها ) در صورتی که شرط داوری سنخیتی با معامله‌‌‌ی اصلی ندارد و نباید آن را با شروط ضمن قرارداد اشتباه کرد. فلسفه و هدف از شرط داوری آن است که اختلافات طرفین در مورد قرارداد اصلی به داوری ارجاع شود و یکی از این اختلافات، همین اختلاف درباره‌ی اعتبار یا بی‌اعتباری قرارداد اصلی است و اگر آن را از داوری استثنا کنیم، بر خلاف قصد طرفین عمل کرده‌ایم.[۹۰]
معمولاً بدیهی می کند که موافقتنامه داوری ارجاع اختلاف به داوری می باشد که بعد از قرارداد اصلی منعقد می‌گردد و قراردادی مستقل است. این نوع موافقتنامه در سندی مجزا گنجانده میشود، موجودیتی متکی به خویش دارد، موضوع خاصی را دنبال میکند و شاید قانون متفاوتی بر آن حاکم باشد. این موافقتنامه هر چند به قرارداد اصلی مربوط میشود و می‌تواند به چند قرارداد مربوط باشد، ولی فقط به اختلاف میان طرف‌ها و لزوم حل آن توسط داوری می‌پردازد. اجرای موافقتنامه ارجاع به داوری به طور کامل از اجرای تعهدات ماهوی تجاری بر اساس قرارداد اصلی مستقل است.[۹۱]
البته بیش‌تر موافقتنامه‌های داوری در شرط داوری مندرج در قرارداد اصلی گنجانده می‌شوند. اصولاً در همین موارد است که بحث استقلال شرط داوری مطرح میشود؛ یعنی تعامل میان وضعیت قرارداد اصلی و صلاحیت داور. در صورتی که قرارداد اصلی باطل یا غیر قانونی دانسته شود چه اتفاقی می‌افتد؟ اثر شرط داوری بعد از خاتمه قرارداد اصلی چیست؟ این موضوع در قلمرو “نظریه [دکترین] جدایی‌‌‌پذیری” جای می‌گیرد. به علاوه، استقلال موافقتنامهی داوری بر این مساله هم اثر می‌گذارد که آیا قانون حاکم بر بقیه قرارداد به موافقتنامهی داوری هم تسری می‌یابد یا خیر؟[۹۲]
۱-۱۳- شرایط شکلی موافقتنامه های داوری
در مورد شرایط شکلی قرارداد داوری به طور معمول، بحث کتبی بودن آن مطرح میشود. مادهی ۷ قانون نمونهی آنسیترال هم این امر را متذکر شده است. بر اساس این ماده «موافقتنامهی داوری باید طی سندی به امضاء طرفین رسیده باشد، یا مبادله‌‌‌ی نامه، تلکس، تلگرام یا نظایر آنها بر وجود موافقتنامه مزبور دلالت کند یا یکی از طرفین طی مبادله دادخواست یا دفاعیه وجود آن را ادعا کند و طرف دیگر در عمل آن را قبول کند. ارجاع به سندی که در قرارداد کتبی که متضمن شرط داوری باشد نیز به منزله موافقتنامه مستقل داوری خواهد بود.» همان‌گونه که از این ماده پیداست در مجموع می‌توان شرط کتبی بودن داوری را از آن استنباط کرد و البته، تنها در یک مورد قبول عملی و نه مکتوب پذیرفته شده است و آن موردی است که یکی از طرفین در دادخواست یا دفاعیه، وجود موافقتنامه را ادعا کند و طرف دیگر در عمل آن را قبول کند.[۹۳] در سایر نظام‌‌‌های ملی نیز نوعاً شرط مکتوب بودن قرارداد داوری مقرر شده است و بررسی اسناد بین‌المللی هم نشان می‌دهد که اسناد مزبور فقط ناظر به قراردادهای داوری هستند که مکتوب باشند.[۹۴]
طبق ماده (۷) قانون داوری تجاری بین المللی ایران نیز عیناً این ماده از قانون نمونهی آنسیترال اقتباس گردیده است. به بند (۱) ماده ۱۷۸ قانون فدرال سوئیس موافقتنامهی داوری باید کتبی باشد و یا از طریق تلگراف، تلکس، تلفاکس یا دیگر وسایل ارتباطی منعقد شود که کتبی بودن موافقتنامه قابل اثبات باشد. در نتیجه، شخص ثالثی که موافقتنامهی داوری به آن تسری پیدا میکند ممکن است ادّعا کند که با داوری موافقت نکرده است و بنابراین، ملزم به موافقتنامهی داوری نیست.
هنوز هم در سوئیس این بحث وجود دارد که آیا شرط شکلی تنها به موافقتنامهی داوری بین طرفین اصلی اعمال میشود یا به شخص ثالث هم قابل تسری و اعمال است. دکترین حقوقی و رویه‌ی قضایی در این مورد اختلاف نظر دارند. بر اساس نظریه‌یی که بیش‌تر پودرت طرفدار آن است، باید در هر مورد و برای هر طرف به طور جداگانه بررسی شود که آیا در عمل، موافقتنامهی داوری را به طور کتبی بر اساس بند (۱) ماده ۱۷۸ قانون فدرال سوئیس منعقد کرده است یا خیر.
به نظر پودرت، قصد هر طرف یا همه طرف‌ها برای انعقاد موافقتنامهی داوری باید در یک یا چند سند تصریح شود. وی همچنین، معتقد است تنها در شرایط استثنایی سوءاستفاده از حق است که می‌توان از شرط شکلی مقرر در بند(۱) ماده ۱۷۸ قانون فدرال سوئیس عدول کرد. وی استدلال میکند که در این گونه موارد، اسناد باید با در نظر گرفتن همه‌ی اوضاع و احوال تفسیر تا مشخص شود آیا قصد همه‌ی طرف‌ها این بوده که طرفی که موافقتنامه را امضاء نکرده ملتزم به موافقتنامهی داوری است یا خیر؟[۹۵]
۱-۱۴- شرایط ماهوی موافقتنامهی داوری
به لحاظ ماهوی قاعدتاً شرایط عام صحت قرارداد در اینجا حاکم است. با این وجود مسأله‌ی اهلیت طرفین قرارداد و قابلیت ارجاع موضوع به داوری می‌تواند محل بحث باشد. اما در بیش‌تر نظام‌‌‌های حقوقی، اهلیت اشخاص حقوقی به ویژه دولت‌ها و موسسات دولتی مشکل‌زا بوده است. توضیح آن که فعالیت‌‌‌های جاری و اقتصادی دولت‌ها و سازمان‌‌‌های دولتی در سطح جهانی، به طور اجباری آن را با یک‌دیگر و به ویژه با شرکت‌‌‌های خصوصی بیگانه در ارتباط قرار می‌دهد. قراردادهایی که دولت‌ها و سازمان‌‌‌های دولتی با این‌گونه اشخاص منعقد میکنند اغلب از نوع قراردادهای مهم است که اجرای آنها مدت زمان زیادی به طول می انجامد. قراردادهایی نظیر قرارداد کشف و بهره‌‌برداری از منابع طبیعی و یا قراردادهای ساخت تأسیسات اقتصادی و یا قراردادهای هم‌کاری اقتصادی و امثال آن، همگی در مدتی بین ۲ تا ۷ سال دولت را در مقابل شرکت خارجی خصوصی قرار میدهند. بدیهی است که در طول این مدت احتمال بروز اختلاف میان دولت و یا سازمان دولتی و شرکت خارجی بسیار زیاد است و مساله‌یی که مطرح میشود این است که در صورت بروز اختلاف چه مرجعی به آن رسیدگی و حل اختلاف میکند، زیرا شرکت‌‌‌های خارجی از قبول صلاحیت دادگاه‌‌‌های دولت طرف معامله خودداری میکنند. به همین جهت است که در بسیاری از قراردادهای منعقده میان دولت‌ها و سازمان‌‌‌های دولتی از یک سو و شرکت‌‌‌های خارجی ازسوی دیگر، شرط داوری گنجانده میشود.[۹۶]
با وجود چنین شرطی در قرارداد، در پاره‌یی موارد، دولت‌ها وسازمان‌‌‌های دولتی از مراجعه به داوری خودداری و یا در داوری شرکت میکنند، ولی به اعتبار حقوقی شرط داوری اعتراض کرده و خلاصه دولت یا سازمان دولتی را خواه به دلیل داشتن مصونیت قضایی و حاکمیتی(قاعده‌یی قدیمی که بر اساس آن یک دولت را نمی‌توان در دادگاه دولتی دیگر محاکمه کرد) و خواه به دلیل ممنوعیت قانونی(قانون شخصی دولت و یا سازمان دولتی) قابل جلب به داوری نمی‌دانند. حال پرسش این است که آیا دولت‌ها یا موسسات دولتی می‌توانند اختلافات خود را به داوری ارجاع کنند؟ به عبارت دیگر، آیا دولت یا سازمان دولتی طرف معامله می‌توانسته است به طور قانونی چنین شرطی را بپذیرد و آیا چنین شرطی را می‌توان پس از انعقاد آن توسط دولت و یا سازمان دولتی مردود و یا باطل اعلام نمود و یا شرط مزبور با وجود آنکه یکی از طرفین دولت است و بدین جهت قرارداد فیمابین، ویژگی خاصی نسبت به قراردادهای منعقده میان اشخاص خصوصی پیدا میکند قابل خدشه نیست؟[۹۷]
در این رابطه، اختلاف نظر شدید میان نظام‌‌‌های حقوقی مختلف کشورها از یک طرف و میان دادگاه‌ها و دانشمندان حقوقی در داخل برخی کشورها وجود دارد. این نکته روشن است که کشورهای در حال توسعه در واقع، با مراجعه به داوری بین‌المللی موافقت ندارند. بعضیها برای این بی علاقگی این دلیل را عنوان میکنند که این دولت‌ها حل اختلافات راجع به اجرای قراردادی را که به طور عمده در کشور در حال توسعه اجرا میشود امری داخلی و در صلاحیت دادگاه‌‌‌های داخلی تلقی میکنند. واقعیت این است که تجربه‌‌‌ی تلخ پاره‌یی از این دولت‌ها در رابطه با دعاوی گذشته که نزد داور‌‌های بین‌المللی مطرح کرده و محکوم شده‌‌اند، بی‌تاثیر در چنین بی‌اعتمادی نسبت به داوری بین‌المللی نبوده است.[۹۸] با این همه، دولت‌هایی که در حال صنعتی شدن هستند، ناچار می‌شوند در مقابل اصرار شرکت خارجی طرف معامله، از صلاحیت دادگاه‌‌‌های خود صرفنظر کنند و به داوری بین‌المللی تن در دهند، هرچند که به غلط یا به صحیح، دولت‌‌‌های مزبور مراجعه به این نوع روش حل اختلاف را با اعمال حاکمیت خود مغایر می‌دانند.[۹۹] گذشته از این، این‌گونه تصور میشود که قواعد داوری تجاری بین‌المللی حاصل فکر و عمل حقوق‌دانان متعلق به کشورهای توسعه یافته صنعتی است که به طور طبیعی نمی‌تواند بی‌طرف تلقی شود. ما تا حدودی با این نظر موافق ایم و باید واقعیت را پذیرفت که امروزه، کم‌تر قرارداد تجاری بین‌المللی پیدا میشود که در آن، با مراجعه به داوری به عنوان تنها وسیله‌ی حل و فصل اختلافات طرفین اشاره نشده باشد. به علاوه ماهیت قرارداد داوری به طرفین اجازه می‌دهد که دست کم، زیر یوغ دادگاه‌‌‌های یک‌دیگر قرار نگیرند.
در هر حال، در این خصوص نظام‌‌‌های حقوقی در دنیا به دو دسته کلی تقسیم می‌شوند: برخی از نظام‌‌‌های حقوقی داوری بین‌المللی را می‌پذیرند، برخی دیگر آن را رد میکنند. کشورهایی که داوری بین‌المللی را می‌پذیرند خود به دو قسم هستند. برخی به طور مطلق آن را قبول کردهاند و برخی نسبت به آن رفتاری دوگانه و محتاطانه دارند و تحقق آن را مشروط به برخی از شروط کردهاند. از جمله، سوئیس در زمره‌‌‌ی کشورهایی هست که داوری بین‌المللی را به طور مطلق پذیرفته‌است.[۱۰۰] کشورهایی هم هستند که ارجاع به داوری را منوط به رعایت پاره‌یی شرایط و احتیاط‌ها کردهاند که به موجب قانون داخلی آنها معین شده است. اما ماهیت این شرایط در کشورهای مختلف متفاوت است، مثلاً در کلمبیا، اکوادر و پرو مراجعه به داوری بین‌المللی مشروط بر است این‌که داوری در آن کشورها صورت گیرد. هر چند به تازگی نرمش‌هایی در خصوص انجام داوری در لندن و طبق مقررات داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی دیده میشود. در مصر نیز داوری داخلی و بین‌المللی مورد قبول است، اما قراردادهای نفتی میان موردی که دولت خود امضاءکننده‌‌‌ی قرارداد است و موردی که خود دولت این مهم را انجام نمی‌دهد فرق قائل هستند. در صورت نخست داوری حتماً باید در مصر و بر اساس آیین داوری داخلی این کشور صورت گیرد. برعکس، در صورتی که دولت از طریق شرکت ملی نفت مصر، قرارداد را تهیه و امضاء کند اغلب به مقررات داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی مراجعه میشود. داوری بین‌المللی به طور اصولی مورد قبول است، لیکن در پاره‌یی زمینه‌ها نظیر معاملات نفتی این شیوه‌ی رسیدگی به اختلاف ممنوع است. در هر حال، قبول مشروط داوری از ناحیه‌ی هر کشوری که باشد نشانه‌‌‌ی این است که چنین کشوری به دنبال وضع قواعدی است که در عین حال، پاسخ‌گوی ضرورت داشتن روابط تجاری با کشورهای خارجی هستند، اصل حاکمیت دولت بر منابع و منافع داخلی را نیز تأمین میکنند.[۱۰۱]
آنچه در مباحث مطرح شده بررسی و مطالعه شد در رابطه با مفهوم داوری، انواع داوری و مفهوم موافقتنامه داوری و شرایط این دو مبحث بود. از آنچه که در دو فصل بحث شد، در مییابیم که داوری و موافقتنامه های داوری دارای شرایط خاصی هستند و قید این شرایط در ضمن عقد اصلی به صورت مستقل آثار منحصر به فردی را به وجود میآورد و عمل به مفاد آن الزامی است لذا شرایط استقلال موافقتنامه های داوری به طور مفصل در یک فصل بررسی گردید. در رابطه با قانون حاکم بر موافقتنامهی داوری مباحثی وجود دارد که ما در بخش بعدی به ابعاد گوناگون آن خواهیم پرداخت.
فصل دوم
تعیین قانون حاکم بر موافقتنامه های داوری
۲-۱- شرایط تعیین قانون حاکم بر اساس موافقتنامه داوری
تعیین قانون قابل اعمال یا حاکم، یک علم و عمل مستقل در روند حل و فصل اختلافات در دادرسیهای دادگاهی می باشد. در داوری تجاری بین المللی نیز این یک موضوع بسیار اساسی است. در واقع مشخص شدن قانون یا قواعد حقوقی که برای ارزیابی حقوق و تکالیف طرفین لازم است مهم ترین موضوع داوری بین المللی می باشد و نه تنها از لحاظ حقوقی، بلکه از جنبهی عملی نیز بر هر داوری تأثیر گذار است.
بر این اساس، در هر اختلافی باید ابتدا بررسی شود که آیا آنچه منظور قرارداد بوده عمل و حاصل شده است یا خیر؟ برای مثال آیا کیفیت یا اوصاف کالا یا تحویل آن یا انجام موضوع قرارداد یا پرداخت بهای آن همان چیزی است که طرفین در قرارداد می خواسته اند و توافق کرده اند؟ یعنی ابتدا باید قصد طرفین را معین کرد و سپس این قصد را ملاک بررسی قرارداد که آیا عملی شده است؟ این همان چیزی است که دادگاه ها در رسیدگی به ماهیت دعوا انجام میدهند و ناگزیر دیوان های داوری نیز باید چنین کنند.
در رسیدگی های دادگاهی، دادگاه ها باید قانون حاکم بر دعوا را تعیین کنند. برای این منظور آن ها لزوماً به قواعد حل تعارض مقرّ خود رجوع می کنند و هر قانونی را که این قواعد مشخص کنند، اعمال می نمایند. این قانون ممکن است قانون منتخب طرفین یا هر قانون دیگری مانند قانون محل اجرا، انعقاد یا تابعیت طرفین قرارداد یا قانون کشوری که نزدیک ترین ارتباط را با قرارداد دارد، باشد. بنابراین، در رسیدگی های دادگاهی، این قواعد حل تعارض ملی دادگاه است که قانون حاکم را تعیین می نماید.
بحث تعیین قانونی که باید بر ماهیت دعوا اعمال شود، یکی از موضوعات پیچیدهی داوری بین المللی است. این موضوع که با عناوینی همچون «انتخاب داوران»[۱۰۲] ، «قانون قابل اعمال»[۱۰۳] «قانون حاکم»[۱۰۴]، «قانون مناسب»[۱۰۵] نیز شناخته می شود، بخشی از حوزهی عام حقوق بین الملل خصوصی تعارض قوانین است. این موضوع به طور معمول در سراسر جریان داوری بین المللی (یا با عنصر خارجی) مطرح می باشد. در مرحلهی نخست، این داوری باید بر طبق یک آیین یا تشریفات داوری ویژه برگزار شود که تعیین یا انتخاب قواعد رسیدگی مطرح می باشد. سپس، ممکن است اعتبار یا وجود موافقتنامهی داوری مورد اعتراض قرار گیرد و داور باید با مراجعه و استناد به یک قانون در این خصوص تصمیم گیری کند که در اینجا نیز قانون قابل اعمال بر اعتبار یا وجود قرارداد مطرح است. سرانجام و مهمتر آنکه داور باید قانونی را برای رسیدگی به ماهیت (اصل) دعوا و صدور رأی نهایی، اعمال نماید تا حد زیادی به روند اجرا یا اداره داوری و قانونی که توسط داور اعمال می شود، بستگی دارد. بنابراین، روشی که داور بر طبق آن در مراحل مختلف داوری یعنی، اداره و برگزاری داوری، تصمیم گیری در مورد وجود اعتبار قرارداد داوری، مرحله رسیدگی به ماهیت دعوا و صدور رأی نهایی، به قانون حاکم دست خواهد یافت، برای طرفین دعوا از اهمیت ویژهیی برخوردار است و آن ها باید مراقب آن باشند.
لذا در رابطه با اصول حاکم بر رسیدگی داوری باید گفت؛ مساله مقررات مربوط به نحوه رسیدگی داوری را دو امر تشکیل می‌دهد: یکی اصل حاکمیت اراده و اراده داوری بر اساس توافق طرفین و دیگری که ناظر به موارد سکوت طرفین است، اصل انعطاف‌‌‌‌‌پذیری و آزادی داوران در اداره جریان داوری است. دو اصل حاکمیت اراده و انعطاف‌‌‌‌‌پذیری حتی در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی هم ذکر شده است. مادهی ۴۷۷ این قانون مقرر داشته است که داورها در رسیدگی و رأی تابع مقررات قانون آیین دادرسی نیستند ولی باید مقررات مربوط به داوری را رعایت کنند.[۱۰۶]
در عین حال، برخی از حقوق‌دانان بر این اعتقادند که آزادی طرفین و داوران در نحوه رسیدگی بیحد و حصر نیست. اصل رسیدگی منظّم و صحیح یا جریان صحیح قانونی که اولین بار در مادهی ۱۴ اصلاحی قانون اساسی ایران و سپس در سایر نظام‌‌‌های حقوقی مانند حقوق سوئیس و قانون نمونه آنسیترال منعکس شده است، دست کم دو اصل اجباری دادرسی را به دنبال خود آورده است. اصول مزبور از جمله قواعد مربوط به نظم عمومی دادرسی هستند و عبارتند از اصل بی‌طرفی و رفتار مساوی با طرفین و اصل رعایت حق دفاع.[۱۰۷]
اصل بی‌طرفی، اصلی بدیهی است که نیاز به استدلال ندارد. جلوه‌‌‌های این اصل در مقررات مختلف دیده میشود. داور همواره وظیفه دارد هر اوضاع و احوال جدیدی که بتواند استقلال و بی طرفی او را زیر سوال برد به طرفین اطلاع دهد و اصولا موضوع جرح برای اطمینان از بی‌طرفی و استقلال داور مورد توجه قرار گرفته است. مادهی ۱۸ قانون داوری تجاری بین المللی ایران نیز بیان داشته است که «رفتار با طرفین باید به نحو مساوی باشد…».[۱۰۸]
طرفین قرارداد داوری ممکن است به جای انتخاب «قانون» یک کشور، «قواعد حقوقی» را به عنوان قانون حاکم بر دعوای خود برگزینند. انتخاب قواعد حقوقی توسط طرفین تنها درصورتی ممکن میباشد که قواعد حل تعارض قابل اعمال، چنین اختیاری را به آنان اعطا نماید. اصل حاکمیت اراده طرفین در انتخاب قواعد حقوقی در برخی از اسناد و قوانین به رسمیت شناخته شده است، اما آزادی دیوان داوری در انتخاب این قواعد محدود میباشد. با این وجود امروزه در پرتو دیدگاه غیرملی نمودن داوری، آزادی این دیوان‌ها درحال گسترش میباشد. در اسناد، دعاوی و قراردادهای بین‌المللی, قواعد و اصولی رشد و نمو نموده و درحال توسعه می‌باشند که تحت عنوان «اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی» شناخته می‌شوند.
پس از ارجاع اختلاف طرفین به داوری، دیوان داوری باید به آن رسیدگی نموده و رأی نهایی خود را صادر نماید. دیوان می‌تواند بسیاری از اختلافات ارجاعی مانند مطابقت کالا با قرارداد و پرداخت ثمن را به طور مستقیم از طریق تفسیر و اعمال شروط قرارداد و بدون ارجاع به مقررات یک قانون خاص، حل‌و‌فصل نماید . در برخی از موارد نیز که امکان صدور رأی صرفاً بر مبنای شروط قراردادی طرفین ممکن نمی‌باشد، دیوان داوری باید ضرورتاً به یک قانون یا مجموعه قواعد حقوقی رجوع نماید. چنین قانون یا قواعد حقوقی ممکن است توسط طرفین قرارداد به صورت صریح یا ضمنی تعیین شده باشد و در صورت فقدان چنین انتخابی، دیوان داوری آن را تعیین و اعمال خواهد نمود.
۲-۲- تنظیم موافقتنامهی داوری
موافقتنامهی داوری، شالوده و بنیان تقریباً هر نوع داوری است. ارجاع موضوع و حل و فصل اختلاف به داوری مستلزم توافق و تراضی طرفین در ضمن قرارداد داوری است. با توجه به این که داوری عقد است باید شرایط اساسی لازم برای صحت معاملات را از حیث قصد و رضای طرفین و اهلیت آنها و معین بودن موضوع و مشروعیت جهت عقد دارا باشد . ضمن این که راجع به صحت قواعد ماهوی خاصی نیز مقرر کرده، اهلیت اقامه دعوی را برای طرفین لازم دانسته است.
داوری از عقود تشریفاتی نیست و قرارداد آن می تواند عادی یا رسمی باشد. قرارداد داوری همچنین ممکن است کتبی یا شفاهی باشد و طرفین می توانند طی قرار دادی جداگانه یا ضمن معامله ملزم شوند که در صورت بروز اختلاف جهت حل و فصل آن به نهاد داوری مراجعه نمایند. همان طور که در تعریف داوری ذکر شد اختلافات احتمالی نیز قابل ارجاع به داوری است ولی منشاء اختلاف باید مشخص و معین باشد[۱۰۹].
بعد از انعقاد قرارداد داوری چنانچه داور یا داوران در قرار داد یا ضمن معامله معین نشده باشند و در موقع بروز اختلاف یک طرف داور خود را معرفی نکند، طرف دیگر می تواند داور خود را معین کرده، و به وسیله اظهار نامه رسمی به طرف مقابل معرفی و از وی تقاضا کند که او نیز داور خود را معین کرده و اعلام نماید . در این صورت طرف مقابل موظف است ظرف دو روز از تاریخ ابلاغ اظهار نامه داور خود را معین و اعلام کند و هرگاه تا انقضای مدت مذکور داور خود را معین نکند دادگاه به درخواست طرفی که داور خود را معین کرده است داور طرف دیگر را معین خواهد کرد.
همچنین در اسناد گوناگون حقوقی و رویه‌ی بین‌المللی، رویکردهای متفاوتی در خصوص تعیین قانون حاکم بر سایر موضوعات مربوط به موافقتنامهی داوری وجود دارد. برخی از قوانین از رویکرد سنتی تعارض قوانین پیروی میکنند؛ برخی دیگر حاوی قواعد ویژه ماهوی تعارض هستند.
بدین ترتیب، موافقتنامهی داوری ممکن است قبل از بروز اختلاف یا پس از آن مورد توافق قرار گیرد. بنابراین، هیچ منعی وجود ندارد که قبل از بروز اختلاف طرفین متعهد شوند که اختلاف حاصل از یک رابطه مشخص حقوقی را به داوری ارجاع نمایند.
این فصل شامل پنج مبحث می باشد که در مبحث اول قانون حاکم بر اهلیت طرف ها، مبحث دوم قوانین حاکم بر اعتبار و ابعاد گوناگون موافقتنامه داوری ، مبحث سوم حاکمیت اراده، مبحث چهارم قانون حاکم بر ماهیت اختلاف و مبحث پنجم اثبات رأی و موارد اعتراض به آن مورد بحث قرار می گیرد.
۲-۳- قانون حاکم بر اهلیت طرفین
همان گونه که اشاره شد بنا بر شرایط موافقتنامهی داوری، طرفین قرارداد برای انعقاد قرارداد باید دارای اهلیت باشند و صحت عقود و قراردادها موقوف به اهلیت طرفین میباشد. برای این‌که متعاملین اهل محسوب شوند و بتوانند قراردادی را منعقد کنند، آنها باید بالغ و عاقل و رشید باشند. موافقتنامهی داوری نیز تابع این قاعده‌ی کلی و زمانی معتبر است که طرفین موافقتنامه برای ارجاع دعوی به داوری اهلیت داشته باشند. بند (۲) مادهی ۲ قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران مقرر میدارد: «کلیه‌‌‌ی اشخاصی که اهلیت اقامه‌ی دعوا دارند می‌توانند داوری اختلافات تجاری بین‌المللی خود را اعم از این‌که در مراجع قضائی طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله‌یی که باشد با تراضی طبق مقررات این قانون به داوری ارجاع کنند». چنانچه یکی از طرفین فاقد اهلیت باشد، هر کدام از طرفین می‌تواند به دادگاه مراجعه و ابطال موافقتنامهی داوری را تقاضا کند. در صورتی که بطلان موافقتنامهی داوری مزبور تقاضا نشود و رسیدگی انجام شود، هر کدام از طرفین می‌تواند در زمان تقاضای اجرای رأی داوری از دادگاه صالح، ابطال مزبور را تقاضا کند.[۱۱۰]
بنابراین، توجه و احراز اهلیت طرف قرارداد از اهمیت فراوانی برخوردار است که اصولاً تشخیص اهلیت طبق قانون متبوع طرف قرارداد انجام می‌گیرد.[۱۱۱]
همچنین، مادهی مزبور بیان میدارد؛ هر کس اهلیت اقامه‌ی دعوی را دارد می‌تواند موضوع را به داوری ارجاع کند، چنانچه موضوع دعوا اموال عمومی و دولتی باشد باید این امر به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد. بنابراین، در اموال دولتی و عمومی ایران علاوه بر ثبوت نمایندگی فرد، قرارداد داوری باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد.[۱۱۲] به عنوان مثال در این رابطه رأیی به کلاسه پرونده ۹۰/۶۵۴ـ ۳۷۶ توسط هیأت عمومی دیوان عدالت اداری طی دادنامهی شماره ۱۳۹ـ ۱۳۸ در مورخ ۲۲/۳/۱۳۹۱ به شرح ذیل صادر گردید:
شاکی: سازمان بازرسی کل کشور
موضوع شکایت و خواسته: ابطال مصوبه ۱۶۸۶۹۲/ت۳۶۹۵۹هـ ـ۱۶/۱۲/۱۳۸۵ هیأت وزیران
گردش کار: قائم مقام سازمان بازرسی کل کشور به موجب شکایت نامه شماره ۶۲۳۵۴ـ۱۲/۴/۱۳۹۰ اعلام کرده است که:
