نقطه تحول دانشمندان پوزیتیوستی، جوزف رالز بود که به مانند هارت، دورکین و نیز پاسنر نه تنها تشخیص ها و صلاحدیدهای قضائی را به رسمیت می شناخت بلکه آن را به عنوان یک موضوع ذاتی و منطقی برای قوانین لازم می دانست. او نیز به مانند دیگران معتقد بود که در مقابل قضات دو دسته پرونده قرار دارد. او پرونده های دسته اولی که دچار ابهام نمی‌باشد، را با اصطلاح متفاوتی از دیگران[۱۵۲] «پرونده های منظم شده» [۱۵۳]می‌نامد و در مقابل در خصوص آن دسته از پرونده هایی را که دارای ابهام می‌باشند، و قاضی میتواند در خصوص آنها به تفسیر قانون بپردازد را «پرونده های غیر منظم»[۱۵۴] نامگذاری می کند. [۱۵۵] او ادعا میکند که در ارتباط با «پرونده های غیر منظم» قضات می‌بایست بر قضاوت های اخلاقی خودشان[۱۵۶] تکیه نمایند. همچنین به گفته وی مواقعی که پرونده های غیر منظم، صلاحدید های قضائی برای قضات ایجاد می‌نمایند، عبارتند از: ۱- اعمال قانونی که بکار گرفته میشود دارای اختلاف باشد [۱۵۷]۲- هنگامی که قانون مرتبط مواجه با عدم قطعیت شود و یا زبانش نامعلوم باشد و یا قصد و نیت آن مشخص نباشد ۳- زمانی که میان دو قانون اختلاف پیش می آید.[۱۵۸]
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
مبحث سوم- خاستگاه دکترین صلاحدید دولتها
بطور کلی خاستگاه اصلی دکترین صلاحدید دولتها را می‌بایست در رویه قضائی[۱۵۹] دیوان اروپایی حقوق بشر جستجو کرد.[۱۶۰] دیوان اروپایی حقوق بشر[۱۶۱] به عنوان اولین دیوان بین‌المللی که حق رجوع به دکترین صلاحدید را به رسمیت شناخت، توانسته است با ابداع روشی به بررسی دقیق اختیارات اعطاء شده به مقامات ملی[۱۶۲] در خصوص حقوق کنوانسیون بپردازد. البته با رعایت دو مفهوم ساختاری و ماهوی بدین معنا که اولاً اصل را بر عدم مداخله در حاکمیت دولتهای عضو قرار داده است و ثانیاً آزادی و اختیارات لازم به دولتها برای برآوردن نیازهای حاکمیتی خود به هنگام تعارض با حقوق مندرج در کنوانسیون را نیز در نظر می‌گیرد.
فصل سوم - مولفه های ایدئولوژیکی و سیاسی دکترین صلاحدید دولتها
مبحث اول –احترام به ارزیابی و تفسیر دولتها در شرایط خاص
در کنوانسیون اروپایی حقوق بشر این یک اصل اساسی است که مقامات دولتی در موقعیت بهتری نسبت به یک قاضی بین‌المللی برای تصمیم گیری راجع به تفسیر و استفاده مناسب از کنوانسیون در شرایط خاص[۱۶۳] و برای اظهار نظر در محتوای دقیق ضرورت و نیز محدودیت یا مجازات های اعمالی می باشند.[۱۶۴]این نظریه، این مفهوم را توسعه می دهد که، هرجامعه ای مستحق است در حل و فصل اختلافات ذاتی بین حقوق فردی و منافع ملی و یا بین نظام های اخلاقی متفاوت دارای آزادی عمل باشد.[۱۶۵] فلسفه این موضوع نیز مشخص میباشد چرا که ماهیت وظیفه توصیف در چارچوب یک موقعیت اضطراری تهدید کننده حیات ملت، که ضرورتاً مسئله حساسی است، نیازمند ارزیابی عوامل پیچیده و نیز ایجاد توازن میان ملاحظات متعارض مصالح و منافع عمومی است و پر واضح است که دولتی که خود را با چنین وضعیتی مواجه می بیند بهتر از دیگر عوامل توان توصیف را دارد.
در قضیه‌های برانیگان[۱۶۶]، آسکوی[۱۶۷]، و نیز ایرلند علیه انگلستان[۱۶۸]، دادگاه های رسیدگی کننده به این قضایا بیان داشتند: این در وهله اول بر عهده هر دولت متعاهد میباشد که با توجه به اینکه مسئولیت زندگی ملت خود را بر عهده دارد مشخص نماید که آیا زندگی مردم توسط یک وضعیت اضطراری عمومی تهدید می‌گردد و اگر چنین است تا چه حد تلاش برای غلبه بر شرایط اضطراری لازم است. با توجه به تماس مستقیم و مستمر لحظه ای این دولتها با شرایط به وجود آمده، مقامات ملی در موقعیت بهتری نسبت به قاضی بین‌المللی در خصوص تصمیم گیری در خصوص ماهیت، دامنه و یا لغو چنین شرایطی می‌باشند. در این خصوص ماده ۱۵ کنوانسیون حق به صلاحدید گسترده ای را به دولتها اعطاء می کند بطور کلی دو دسته پرونده در دیوان وجود دارد که مقامات ملی در موقعیت بهتری برای قضاوت قرار دارند. اولین دسته شامل پرونده هایی است که هیچ اجماعی بین دولتهای متعاهد در خصوص موضوع مورد اختلاف وجود ندارد. رویکرد دیوان اروپایی در خصوص این چنین موضوعاتی که اجماع کمتری بین اعضاء وجود دارد این است که جایگاه مقامات ملی برای تصمیم گیری در خصوص این دسته از پرونده بهتر می‌باشند.[۱۶۹] به عنوان مثال در خصوص عفت عمومی[۱۷۰] که به دلیل نبودن مفهوم واحدی از آن دولتهای عضو کنوانسیون در موقعیت بهتری[۱۷۱] برای ارزیابی ارزشهای محلی[۱۷۲] در پروندههای مطروحه را دارند. دسته دوم در خصوص پرونده هایی است که دیوان به تصمیم مقامات ملی احترام می گذارد به دلیل اینکه آنها در موقعیت بهتری در خصوص تصمیم گیری بر روی مسائل سیاسی حساس و شرایط اضطراری قرار دارند. این دسته شامل قضایایی است که تحت عنوان مواقع اضطراری از آن بحث می‌گردد که در ماده ۱۵ کنوانسیون به آن اشاره شده است. لذا به واقع این اعطاء اختیارات و آزادی عمل (دکترین صلاحدید دولتها ) از ناحیه دیوان اروپایی به دولتها حقیقتاً مترادف با احترام به تشخیص و ارزیابی دولتها میباشد.[۱۷۳] در این خصوص یکی از اندیشمندان اروپایی بیان میدارد: واگذاری اختیارات به دولتها تحت عنوان صلاحدید دولتها نه تنها جهت احترام به قوانین و ارزیابی دولتها میباشد بلکه دکترین چیزی بیش از اینها میباشد.[۱۷۴]
مبحث دوم - دکترین صلاحدید دولتها به عنوان یک استثناء
آنچه که در استفاده از دکترین صلاحدید دولتها می‌بایست توجه گردد این مهم است که، دکترین تنها در شرایط بسیار استثنائی خاص و آن هم بصورت بسیار محدود نقش بازی میکند[۱۷۵] و این شرایط استثنائی هنگامی است که متعهد بودن به حقوق مندرج در کنوانسیون موجب در معرض خطر قرار گرفتن منافع ملی دولتها و حاکمیت آنها گردد. همچنین لازم به ذکر است بر استثنائی و موقتی بودن اقدامات صورت گرفته، دیوان اروپایی حقوق بشر در قضیه برانیگان و مک براید تاکید نموده است.[۱۷۶]
البته تشخیص و ارزیابی اینکه آیا اختیارات و آزادی عملی برای کشورها در یک پرونده وجود دارد یا خیر و اینکه حدود این اختیارات به چه میزان باشد تنها بر عهده دیوان است. به عنوان نمونه در خصوص دعاوی ای که به موجب ماده ۱ پروتکل شماره ۱ کنوانسیون[۱۷۷] در دیوان مطرح گردیده است، به دلیل ارزیابی متفاوت دیوان از شرایط هر قضیه، شاهد دو رای متفاوت در خصوص دکترین صلاحدید می‌باشیم. در قضیه گریف هورست دیوان تاکید نمود که کشورها در خصوص ماده ۱ پروتکل شماره ۱ کنوانسیون از اختیارات برخوردار می‌باشند[۱۷۸] همچنین در قضیه گابریک دیوان دکترین صلاحدید قید شده در بالا را ذکر ننمود و حکم به نقض کنوانسیون صادر نمود. [۱۷۹]
مبحث سوم – دکترین صلاحدید دولتها، ابزاری تعادلی مابین جهانشمولی حقوق بشر و ویژگی های دولتها
یکی از موضوعاتی که در مباحث حقوق بشری مطرح گردیده است، تعارض جهانشمولی حقوق بشر با ارزشهای مختلف جوامع میباشد. از یک سو طرفداران جهانشمولی حقوق بشر بیان می دارند با توجه به اینکه حقوق بشر نشات گرفته از ذات و فطرت انسان است. لذا این حقوق می‌بایست در سراسر جهان برای تمام افراد بشر، صرف نظر از دین، نژاد، سن، جنس، زبان، تابعیت، موقعیت اجتماعی، و جغرافیایی به رسمیت شناخته شوند تا افراد بتوانند از آنها بهره مند گردند و دولتها نیز می‌بایست از این حقوق، بدون اعمال تمایز نسبت به موارد نامبرده، حمایت نمایند. بنابراین، یک فرد انسانی (به صرف انسان بودن) مستحق این حقوق است و دولتها باید از این حقوق حمایت کنند تا بشریت و انسانیت این فرد حفظ شود.[۱۸۰] از سویی دیگر عده ای که معتقد به نسبی گرایی حقوق بشر می‌باشند، بیان می دارند که هر جامعه‌ای ویژگیها، باورها، عادتها و ارزشهای خود را دارد. بنابراین هیچ ملتی حق ندارد ایدئولوژی و ارزشهای خویش را بر ملت دیگری تحمیل کند. حقوق بشر نیز باید براساس ویژگی ها، واقعیت‌ها و ارزشهای هر جامعه‌ای تنظیم گردد. از نظر این گروه آموزه های دینی و فرهنگ های سنتی هر ملتی ارزشهای اساسی آن ملت است که به راحتی قابل تغییر نیست. تصویب اعلامیه‌ها و کنوانسیون‌های منطقه‌ای به مانند، منشور حقوق بشر و ملل آفریقایی[۱۸۱] از جمله اسنادی می‌باشند که توجه ویژه ای به این ویژگیها، باورها، عادتها و ارزشهای دولتها دارند. به اعتقاد این دسته، برابری بر خلاف نظر طرفداران حقوق بشر، مستلزم آن است که نه تنها با وضعیت های مشابه، به گونه مشابهی برخورد و رفتار شود، بلکه وضعیت های متفاوت به صورتی متفاوت مدنظر قرار گیرند. زیرا حقوق بشر، حقوق انسان ها است، و آنان در عین مشابهت در جهانی از کثرت زندگی می‌کنند. لذا باید به آنان اجازه داد که حقوق بشریِ یکسان را به شیوه های متفاوت اجرا نمایند و در مواردی به نتایج مختلف برسند.
این تعارض بین جهانشمولی حقوق بشر با ویژگیها، باورها، عادتها و ارزشهای هر دولت در بین دولتهای عضو کنوانسیون اروپایی نیز مطرح بوده است. در توجه به همین موضوع است که دیوان در قضیه زبان بلژیکی[۱۸۲] با توجه به تنوع فرهنگی و شرایط خاص هر دولت تاکید می کند که: نمی‌توان به این ویژگی های حقیقی و حقوقی را که مشخص کننده زندگی اجتماعی هر دولت و بسیار حائز اهمیت در حل اختلافات پیش آمده میباشد، را نادیده گرفت. [۱۸۳] برای حل این تعارض، دکترین صلاحدید دولتها میتواند بسیار موثر باشد. چرا که دکترین به فرهنگ های خاص هر جامعه و نیز شرایط خاص اجتماعی حاکم بر هر اجتماع توجه ویژه می کند.[۱۸۴]
لذا استدلال شده است که دکترین صلاحدید دولتها میتواند یکی از ابزارهای قانونی باشد که تعادلی بین جنبه های جهانی شدن حقوق بشر با ویژگیهای داخلی و محلی هر دولت را بر قرار نماید [۱۸۵] لذا هنگامی که به دکترین از دریچه جهانشمولی نگاه می‌کنیم دکترین ضمن به رسمیت شناختن تنوع و تفاوت سیستم های حقوقی و قانونی در سراسر اروپا [۱۸۶] چار چوبی از حقوقی را که ممکن است در سطح ملی توسعه داده شوند، فراهم می کند؛ البته این امر در حوزه هایی است که مناسب نمی‌باشد که دیوان استراسبورگ در آن حوزه ها دخالت نماید. دیوان اروپایی حقوق بشر نیز به زمینه‌های ملی خاص هر دولت در اعمال استانداردهای بررسی به هنگام بررسی قضیه‌های مطروحه در کنوانسیون توجه می کند.[۱۸۷] بدین جهت است که گاهی اختیارات و یا به عبارتی حق به صلاحدید «موسع» و زمانی دکترین صلاحدید «محدود» است. به طور مثال، قاضی بلژیکی ممکن است نظر دهد که ممنوعیت نمایش یک فیلم مستهجن، نقض آزادی بیان است، در حالی که قاضی ایرلندی ممکن است نظر دهد که ممنوعیت همان فیلم، محدودیتی مشروع بر حق مذکور، به نام حمایت از اخلاق، است و هر دو تصمیم میتواند مورد تأیید دیوان اروپایی حقوق بشر باشد.[۱۸۸] در توجه به همین ویژگیهای دولتها است که دیوان اروپایی حقوق بشر در قضیه هند ساید علیه انگلستان[۱۸۹] بیان میدارد: «این تقریباً غیر ممکن است که در قوانین داخلی دولتهای عضو کنوانسیون مفهوم واحدی از اخلاق اروپایی را پیدا نمائیم. قوانین موجود در خصوص الزامات اخلاقی از زمانی به زمان دیگر و از مکانی به مکان دیگر متفاوت می‌باشند به خصوص در عصر ما که عقاید و نظریات موجود در این خصوص در حال تکامل سریع و گسترده شدن می‌باشند….»[۱۹۰]
و یا در قضیه مک کوئینز[۱۹۱] دیوان با مد نظر قرار دادن همین ویژگیها و شرایط خاص هر دولت است که عدم ایراد سوگند وفاداری به پادشاه بریتانیا را نه تنها دخالت ناموجه به آزادی باورهای دینی تلقی ننمودبلکه تاکید کرد «که شرط مورد نیاز نمایندگان مجلس عوام که همانا سوگند وفاداری به پادشاه میباشد را می‌توان به عنوان اثبات وفاداری به قانون اساسی لحاظ نمود»[۱۹۲]
فصل چهارم– زمینه‌های ایجاد دکترین صلاحدید دولتها
بیان گردید که خاستگاه اصلی دکترین صلاحدید دولتها رویه قضائی[۱۹۳] دیوان اروپایی حقوق بشر میباشد[۱۹۴] لذا برای بررسی روند ایجاد دکترین و سیر تحولات آن نیز لاجرم می‌بایست که به بررسی روند تحولات آراء دیوان اروپایی حقوق بشر بپردازیم. بطور کلی دکترین صلاحدید «ریشه ای دوگانه»[۱۹۵]، در زمینه اضطرار دولتها که ذیل ماده ۱۵ کنوانسیون مطرح می‌گردد و نیز محدودیت‌های عادی و طبیعی حق‌ها درجهت حفظ منافع ملی دارد. [۱۹۶]
مبحث اول – سیر تحولات تاریخی ایجاد دکترین صلاحدید دولتها ( از حق به تشخیص تا دکترین صلاحدید دولتها )
با بررسی قضیه‌های رسیدگی شده در دیوان اروپایی حقوق بشر مشخص می‌گردد در ابتدا تفسیر صورت گرفته از ناحیه دیوان در بررسی اقدامات دولتها در ایجاد محدودیت برای حق‌های مندرج در کنوانسیون از طریق واژه «تشخیص های عمومی» و یا «احترام به مقامات داخلی» انجام می‌گرفت به طوریکه در سال ۱۹۷۰ دیوان در قضیه زبان بلژیک بیان داشت که مقامات ملی از حق به «تشخیص»[۱۹۷] در تعریف اقدامات لازم برای حمایت از حق آموزش و اصل عدم تبعیض در امور آموزشی برخوردار می‌باشند[۱۹۸] در قضیه قبرس علیه انگلستان کمیسیون[۱۹۹] بیان داشت که: دولتها باید به اعمال اقدامات خاصی از تشخیص در ارزیابی حدود نیازهای ضروری برای شرایط اضطراری پیش آمده قادر باشند[۲۰۰]. لذا در این قضیه نیز دیوان به جای استفاده از عبارت دکترین صلاحدید دولتها از عبارت اقدامات خاصی از تشخیص، استفاده نموده است.[۲۰۱] تا اینکه برای اولین بار در قضیه هند ساید واقعاً دکترین صلاحدید دولتها مورد استفاده قرار گرفت.[۲۰۲]
مبحث دوم - تداخل مفاد کنوانسیون با شرایط فوق العاده و ضروری
در اهمیت حفظ منافع ملی و حاکمیت دولتها بیان گردید که در عرصه حقوق بین‌الملل به طور طبیعی دولتها هنگامی خود را به رعایت معاهدات و کنوانسیون‌های بین المللی ملزم می دانند که آن کنوانسیون محدود کنندۀ اختیارات دولت به هنگام مواجه با مواقع اضطراری و فوقالعاده در جهت حفظ منافع ملی نباشند، لذا طبیعی است که اولین زمینه لغو یا محدود کردن مفاد یک معاهده بین‌المللی تلاقی آن معاهده با شرایط اضطراری میباشد. این موضوع در کنوانسیون‌های حقوق بشری، و غیر حقوق بشری مورد تاکید قرار گرفته است به عنوان نمونه ماده چهار میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی[۲۰۳]، ماده ۱۵ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر، ماده ۲۷ کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر[۲۰۴] و نیز کنوانسیون‌های مربوط به حقوق کار که به طور ضمنی به این امر اختصاص یافته است. [۲۰۵]
دیوان اروپایی حقوق بشر برای اولین بار دکترین صلاحدید دولتها را در زمینه اقدامات فوری و لغو تعهدات در ذیل ماده ۱۵ کنوانسیون[۲۰۶] درقضیه هند ساید[۲۰۷] مورد استناد قرار داد. در ادامه در قضیه یونان در مقابل انگلستان، مجدداً کمیسیون، در رابطه با اضطرار تاکید نمود که مقامات بریتانیا «می‌بایست برای اعمال اقدامات خاص صلاحیتی در رابطه با چارچوب ضرورت ایجاد شده دارای اختیار باشند».[۲۰۸] در قضیه لاولس نیز کمیسیون مجدداً بر «یک وضعیت اضطراری عمومی که حیات ملت را تهدید میکند»، تاکید و بیان داشت: دولت «دارای صلاحدید خاص در تعیین حدود وضعیت اضطراری عمومی که حیات ملت را تهدید میکند، میباشد، لذا این دولت میتواند از طریق اقدامات استثنائی از تعهدات طبیعی، که خود تحت مواد کنوانسیون آن را قبول نموده است، تخطی نماید.»[۲۰۹] البته باید توجه داشت که هنگامیکه یک عامل قوی موجب ایجاد شرایطی اضطراری و فوق العاده برای یک دولت می‌گردد در این شرایط دیوان اختیارات گسترده ای به دولتها اعطاء می کند، این موضوع در قضیه ایرلند علیه انگلستان به اثبات رسید.[۲۱۰]
جزء اول - تفاوت اضطرار با ضرورت در حقوق بین‌الملل
قبل از اینکه بخواهیم به تبیین مفهوم «ضرورت» [۲۱۱] بپردازیم در ابتدا می‌بایست بیان گردد که در حقوق بین‌الملل و بالاخص با توجه به متن و شرح مواد کمیسیون حقوق بین‌الملل در خصوص مسئولیت بین‌المللی دولت، شرایط اضطراری با حالت ضرورت متفاوت است. به طوریکه اضطرار در حقوق بین‌الملل، مطرح‌بودن خطر جانی برای افراد میباشد[۲۱۲]، امّا در ضرورت، خطر جانی برای کسی مطرح نیست، بلکه دولت بین منافع اساسی، حیاتی و قانونی خود و انجام تعهدات بین‌المللی‌اش باید یکی را انتخاب کند. به همین دلیل، استناد به آن صرفاً در مواردی قابل قبول است که تنها راه موجود برای حفظ منافع اساسی دولت در مقابل خطر شدید و فوری باشد و آسیب بزرگتری را به منافع حیاتی کشورهای دیگر یا جامعۀ بین‌المللی وارد نسازد.[۲۱۳]
جزء دوم- بررسی مولفه های ضرورت
اینکه یک دولت بتواند به استناد ضرورت از انجام تعهدات خود استنکاف نماید در حقوق بین‌الملل به عنوان یک قاعده عرفی تثبیت شده است. در قضیه گابچیکوو ناگیماروس، دیوان بین المللی دادگستری اینگونه حکم نمود: «ضرورت، مبنایی است که در حقوق بین الملل عرفی به منظور زائل ساختن وصف متخلفانه فعل مغایر با تعهّد بین المللی مورد تأیید قرار گرفته است»[۲۱۴]. این موضوع در ماده ۲۵ مواد کمیسیون حقوق بین الملل در خصوص مسئولیت دولتها نیز مورد تاکید قرار گرفته است. در این ماده ۴ شرط برای اینکه دولتها بتوانند به استناد ضرورت از انجام تعهدات خود استنکاف نمایند قید شده است. همچنین کمیسیون اروپایی حقوق بشر در قضیه یونان مشخصات وضعیت اضطرار عمومی را به شرح ذیل تبیین نمود: ۱.بالفعل یا قریب الوقوع باشد؛۲.آثار آن تمام ملت را در برگیرد؛ ۳.استمرار حیات سازمان‌دهی شده اجتماع را تهدید کند؛ ۴.بحران یا خطر استثنایی باشد به نحوی که اقدامات یا محدودیت‌های عادی اجازه داده شده توسط کنوانسیون برای حفظ ایمنی عمومی، بهداشت و نظم عمدتاً ناکافی باشد.[۲۱۵]
الف – منفعت ضروری
اولین مولفه شرایط اضطراری این است که نقض تعهد یک دولت می‌بایست جهت حمایت از یک «منفعت ضروری»[۲۱۶] انجام شده باشد. حال این سوال مطرح میشود که مفهوم منفعت ضروری چیست؟ با توجه به اینکه در خصوص منفعت ضروری تعریف واحدی وجود ندارد لذا این مفهوم را می‌بایست در گزارشها و آراء محاکم داوری و قضائی بین‌المللی جستجو نمود .
در خصوص معنای «منفعت ضروری» چند تن از گزارشگران ویژه کمیسیون حقوق بین الملل تعاریفی بیان داشته‌اند به عنوان نمونه گزارشگر ویژه روبرتو آگو[۲۱۷] اشاره میکند که «منفعت ضروری» میتواند شامل «موجودیت سیاسی و یا اقتصادی، حفظ صلح داخلی، حفاظت از محیط زیست، حفاظت از یک بخش از مردم و غیره»[۲۱۸] باشد. کرافورد به عنوان یکی دیگر از گزارشگران ویژه بر خلاف آگو که برای فهماندن منفعت ضروری وارد مصادیق می‌گردد به بیان کلیات می‌پردازد و اذعان می‌نمایند که منافع ضروری نمی‌تواند تعریف شود و مصادیق آن بستگی به حقایق خاص هر قضیه دارد.[۲۱۹] باربزا[۲۲۰] گزارشگر دیگر ویژه کمیسیون حقوق بین الملل معتقد است که تهدید «منفعت ضروری» یک کشور در حقیقت «تهدیدی جدّی علیه وجود یک دولت، علیه بقای سیاسی و اقتصادی آن دولت، علیه حفظ خدمات ضروری آن دولت و علیه حفظ صلح داخلی یا اکولوژی سرزمین آن دولت است»[۲۲۱]. در رویه های قضائی بین‌المللی نیز می‌توان به قضیه پروژه گابچیکوو ناگیماروس [۲۲۲] اشاره نمود که در این قضیه دیوان اعلام کرد مجارستان حق دارد نگران محیط زیست طبیعی خود به عنوان یک منفعت اساسی که متاثرازپروژه گابچیکوو ناگیماروس است، باشد. دیوان در تایید این نظر خود که منافع محیط زیست ممکن است منتهی به منافع اساسی یک دولت گردد، به نظر مشورتی راجع به مشروعیت سلاحهای هستهای ۱۹۹۶ اشاره مینماید. به این بیان که تعهد کلی دولتها نسبت به احترام و حفاظت از محیط زیست، همانند محیط زیست دارای مبنائی «اساسی» است. [۲۲۳]. همچنین در قضیه LG که خواهان بر این مطلب تاکید می نمود که «منفعت ضروری» شامل «منافع اقتصادی»نمیشود، دیوان بیان داشت که «منفعت ضروری» نباید به منافعی محدود شود که تنها به «وجود» دولت مربوط میشود و «منافع مالی، اقتصادی یا منافع مربوط به حمایت از دولت در برابر هرگونه خطری که به طور جدی به وضعیت داخلی یا خارجی او لطمه وارد میکند نیز به عنوان منافع ضروری تلقی میشوند». [۲۲۴]
ب – خطر جدی قریب الوقوع
دومین مولفه شرایط اضطرای این است که منفعت ضروری در معرض یک «تهدید خطری جدی قریب الوقوع» قرار گرفته باشد.[۲۲۵] در این مولفه ما باید دو موضوع «تهدیدخطری جدی»[۲۲۶]و«قریب الوقوع» بودنِ خطر [۲۲۷]را تبیین نمائیم. در خصوص واژه «تهدید» باید تاکید گردد که خطر باید تهدیدی نسبت به حیات سازمان یافته جامعه محسوب شود، تا بتوان وضعیت را اضطراری توصیف نمود. لذا همانطور که کمیته حقوق بشر در تفسیر عمومی ماده ۴ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی بیان داشت «…هر ناآرامی یا فاجعه‌ای که حیات ملت را تهدید نکند، وضعیت اضطراری عمومی محسوب نمیشود.» [۲۲۸] البته این بدان معنا نیست که خطر باید تمام دولت را در بر گرفته باشد، تا دولت بتواند وضعیت اضطراری اعلام نماید و اجرای حقوق را به تعویق درآورد. مهم آن است که وضعیت حادث شده بر کل جامعه تاثیرگذارد. این مهم در قضیه لاولس، مورد تاکید دیوان قرار گرفت. در این قضیه دولت ایرلند به دنبال اوج گرفتن فعالیت‌های تروریستی در دهه پنجاه به منظور تسریع بازداشت مظنونین به اقدامات تروریستی، اجرای ماده ۵ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر را معلق کرده بود؛ که خواهان دعوا به منظور به چالش کشیدن این تصمیم به دیوان اروپایی رجوع نمود. دیوان در پاسخ به این خواسته چنین حکم کرد: «در سیاق کلی ماده ۱۵کنوانسیون، معنای طبیعی و عرفی عبارت اضطرار عمومی که حیات ملت را تهدید میکند» به اندازه کافی روشن است؛ این عبارت به یک وضعیت استثنایی بحرانی یا یک وضعیت اضطراری اشاره دارد که کلیه جمعیت را متأثر می‌سازد و تهدیدی است علیه حیات سازمان‌دهی شده اجتماعی که دولت مرکب از آن میباشد. با در نظر داشتن معنای مستقر طبیعی و عرفی این مفهوم، دیوان باید وقایع و اوضاع و احوالی را که منتهی به تصمیم حکومت ایرلند برای صدور اعلامیه ۵ جولای ۱۹۵۷ شده، را بررسی نماید….»[۲۲۹]
بنابراین هرگاه در منطقه‌ای از دولت، در نتیجه اقداماتی تروریستی یا ناآرامی های داخلی وضعیت فوقالعاده اضطراری اعلام گردد، دولت نمی‌تواند در کلِ کشور وضعیت فوق العاده اعلام کند. نکته قابل ذکر این است که ارزیابی آنچه تهدید بالقوه نسبت به دولت محسوب میشود، امری کاملاً ذهنی است.[۲۳۰] عدم تحقیق خطر را نباید لزوماً به معنای فقدان خطر واقعی و جدی پنداشت و در نتیجه اعلام وضعیت اضطراری را نامشروع تلقی نمود. عنصر دوم «قریب الوقوع» بودن خطر میباشد. مراد از قریب الوقوع روشن است. در این مفهوم خطر لازم نیست بالفعل باشد، خطر بالقوه نیز کافی است. ماده ۳۰ ضمیمه منشور اجتماعی اروپایی از این ایده حمایت میکند که کفایت خطر بالقوه، به این معنا است که واژه «در زمان جنگ یا دیگر اضطراری های عمومی» باید به گونه ای تفسیر شود که «تهدید به جنگ» را نیز شامل گردد. [۲۳۱] همچنین دیوان بین‌المللی دادگستری در خصوص عنصر قریب الوقوع بودن بیان میدارد که «این امر مانع از آن نیست که… خطری که در بلند مدت ظاهر میشود به محض وقوع آن در زمان مربوطه، قریب الوقوع باشد و تحقق آن خطر هر چند هم که بعید باشد، چندان دور از ذهن و نامسلم نمی‌باشد». [۲۳۲]
ج – تنها راه
در خصوص «تنها راه»، ماده ۲۵ پیش نویس ۲۰۰۱ مقرر میدارد که اقدامات مورد بحث باید «تنها راه» حمایت از منفعت ضروری دولتهای مورد بحث باشد. در خصوص این عنصر ذکر چند نکته لازم به نظر می رسد. نخست اینکه در صورتیکه راه های قانونی دیگری موجود باشد حتی اگر پرهزینه تر و مشکلتر باشد نمی‌توان به این دفاع استناد نمود. [۲۳۳] و اینکه واژه «راه» محدود به اقدام یکجانبه نیست و میتواند سایر اشکال رفتار ممکن از طریق همکاری با دیگر دولتها یا از طریق سازمان های بین‌المللی را نیز در بر بگیرد. [۲۳۴] لذا در این بین وظیفه دیوان بررسی موارد فوق برای دستیابی خصوص «تنها راه» میباشد[۲۳۵] همچنانکه در قضیه CMS نیز بر این نقش محاکم تاکید شده است.[۲۳۶]
د –صدمه وارد ننمودن به منافع ضروری جامعه بین‌المللی
مولفه آخر بدین معنا است که رفتار مورد بحث نباید منفعت دولت دیگر و یا دولتهای مزبور یا جامعه بین‌المللی در«کلیت»[۲۳۷] آن را شدیداً متاثر سازد به عبارت دیگر منفعت مزبور نه تنها از نقطه نظر دولت مرتکب فعل بلکه طی ارزیابی معقول از منافع قریب، خواه جمعی، باید بر تمامی دیگر ملاحظات تقدم داشته باشد. [۲۳۸]
جزءسوم- مرجع اعلان وضعیت فوق العاده
این حقیقتی مسلم است که در وضعیت اولیه اضطرار و بحران که حیات یا امنیت ملتی تهدید میشود، تنها یک عامل توصیف کننده که از حقایق آگاه است، وجود دارد و آن عامل عبارت است از دولتی که وضعیت فوق العاده در قلمرو حاکمیتش رخ داده است. این امر به هیچ روی شگفت انگیز نیست. دولت تنها قربانی بالقوه حالت فوق العاده و بحرانی است و او است که قصد دارد پاره ای از حق‌های مورد حمایت نظام حقوق بشر را نقض نماید. به واقع می‌توان گفت حق تعلیق به عنوان یکی از قواعد حقوق بشر، قرابت ویژه ای با مفهوم حاکمیت دارد. دولتها می‌توانند در شرایط استثنائی، اقداماتی برای حفظ موجودیت و ثبات ملت به عمل آورند، حتی اگر این اقدامات تعلیق قواعدی از حقوق بشر باشد. [۲۳۹] از این رو تشخیص اینکه آیا چنین وضعیت و حالت خطرناکی پیش آمده است که به او اجازه ارتکاب چنین اقداماتی را دهد، با خود دولت است.
حاکمیت دولت مفهومی عام و در عین حال نسبی است که مصادیق آن برحسب هر دولت متفاوت است. از این رو، انحصار قدرت تشخیص عناصر استعمال این حق به خود دولت موردنظر، نتیجه غیرقابل‌اجتناب همین حاکمیت دولتهاست.[۲۴۰] این موضوع در قضیه قبرس نیز مطرح بود مبنی بر اینکه آیا واقعا دولتها صلاحیت اعلام نمودن وجود خطر عمومی را دارند[۲۴۱] افزون بر آن هیچ قاعده‌ای در حقوق بین‌الملل وجود ندارد که مصادیق را منوط به تشخیص یک مرجع بین‌المللی یا سایر دولتهای عضو معاهده نماید مگر آن که خود دولتها بر مبنای نوعی خود محدودسازی ارادی چنین چیزی را بپذیرند.[۲۴۲]
این موضوع بارها مورد تاکید کشورها و نیز محاکم بین‌المللی قرارگرفتهاست[۲۴۳] به عنوان نمونه دیوان اروپایی حقوق بشر در قضیه ی ایرلند علیه انگلستان خاطر نشان نمود که «دولت درگیر به سبب ارتباط مستمر و مستقیم با نیازها، نسبت به یک قاضی بین‌المللی جهت تصمیم گیری در خصوص ماهیت و محدوده اضطرار در وضعیتی بهتر و برتر قرار دارد.» [۲۴۴] البته باید توجه داشت که درست است اعلان و نحوه برخورد با شرایط اضطراری توسط دولتها صورت می‌گیرد. لکن این حق، مانع بررسی توسط دولتهای دیگر یا سازمان ها و محاکم بین‌المللی دیگر نمیشود. بدین جهت بود که دیوان در قضیه لاولس تصمیم گرفت وضعیت را بررسی کند تا دریابد آیا اقدامات دولت ایرلند، با در نظر گرفتن واقعیات و اوضاع و احوال، بوده است یا خیر. [۲۴۵]
مبحث سوم- تداخل مفاد کنوانسیون با منافع ملی در حالت عادی
دکترین صلاحدید در ابتدا در پاسخ به نگرانی های دولتهای ملی مبنی بر اینکه سیاست های بین المللی اتخاذی میتواند امنیت ملی و منافع ملی دولتها را به خطر اندازد، ایجاد گردید. این اولین دلیل توجیهی دکترین در زمینه لغو تعهدات بین‌المللی دولتها به هنگام اعلام وضعیت اضطراری ملی بود.[۲۴۶] لکن به مرور زمان دکترین این اختیار را به دولتها اعطاء نمود که هر یک از آنها بدون وجود اضطرار به تنظیم روابط به صورت بالقوه مضر از جمله تحریک به خشونت [۲۴۷]و جزء نژادپرستانه[۲۴۸] اقدام نمایند.[۲۴۹] این اجازه کافی بود که دکترین در دیگر حوزه هایی که ارتباطی با ملاحظات امنیتی نداشت، گسترش یابد. اولین قضیه ای که فراتر از اضطرار قید شده در ماده ۱۵ کنوانسیون توسط دیوان مورد بررسی قرار گرفت قضیه[۲۵۰]Iversen ( مربوط به شکایت در خصوص کار اجباری ذیل ماده ۴ کنوانسیون ) بود. متعاقب این قضیه دیوان اروپایی حقوق بشر در طول رسیدگی های خود، اختیارات دولتها تحت قالب دکترین صلاحدید را تقریباً به تمامی مواد کنوانسیون و الحاقیه های آن به مانند حق مکاتبه فرد زندانی تحت ماده ۸ کنوانسیون [۲۵۱]، تضمین آموزش و پرورش تحت ماده (۲) پروتکل ۱.[۲۵۲]، حق بر آزادی بیان ذیل ماده ۱۰ [۲۵۳] و نیز عدم تبعیض ذیل ماده ۱۴[۲۵۴] گسترش داد[۲۵۵] که در خصوص هر یک از این مواد در بخش دوم این رساله به تفصیل توضیحاتی ارائه می‌گردد.
فصل پنجم – صلاحدید اداری به عنوان ریشه دکترین صلاحدید دولتها
دکترین صلاحدید دولتها به عنوان دکترینی که آزادی عملی را در اختیار دولتها قرار می دهد[۲۵۶]، یک واژه فنی است که بوسیله دیوان اروپایی از سیستم داخلی قانونی دولتها بالاخص سیستم حقوق اداری بسیاری از آنها و مهمترین اینها از تئوری آلمانی «اختیار اداری»[۲۵۷] و یا «صلاحدید دولتها»[۲۵۸] اقتباس شده است.[۲۵۹] با دقت در سیستم اداری دولتهای جوامع مدرن و پیچیده معاصر محرز می‌گردد اداره ی عمومی این دولتها، نه تنها نمی‌تواند بدون برخورداری از «اختیارات اداری» و «صلاحیت های تشخیصی» به حیات خود ادامه دهد بلکه امروزه موضوع اختیارات اداری و اعطای آن به مقامات قوه مجریه برای اجرای مطلوب سیاست های دولتها امری ضروری و اجتناب ناپذیر میباشد. در حقیقت اصل «صلاحدیدهای اداری» از لوازم استقرار و تداوم دولت مدرن تلقی میشود و مشکلات پیچیده جامعه مدرن، دولت را ناچار از به کارگیری «صلاحدیدهای اداری»[۲۶۰] نموده است و در این بین قوه مقننه نیز با توجه به این وضعیتها، صلاحیت تخییری قوه مجریه را به رسمیت می شناسد وحاشیه هایی از انعطاف برای قوه مجریه در نظر می‌گیرد.
مبحث اول – معنا و مفهوم صلاحدید اداری
در خصوص معنای صلاحدید اداری تعاریف متفاوتی از ناحیه اندیشمندان بیان شده است بطوری که عده ای صلاحدید اداری را اینگونه تعریف نموده اند: مفهوم درست صلاحدید اداری، عبارت از حق انتخاب ازمیان بیش از یک گزینه برای اقدام است به گونه ای که این امکان برای مردم عادی وجود داشته باشد تا نظرات متفاوتی را ابراز نمایند.
در تعریف دیگر با تأکید بر ضرورت انعطاف گفته شده است: صلاحدید اداری به آن میزان آزادی عمل یا انعطافی گفته میشود که مقامات اداری عمومی، هنگام اتخاذ تصمیمات یا اقدامات اداری بکار میبرند.[۲۶۱]
مبحث دوم- دلایل اعطاء صلاحدیدهای اداری
