ج- در حالت وقوع نزاع مسلحانه غیر بین المللی، نقض فاحش ماده ۳ مشترک در چهار کنوانسیون ۱۲ اوت ۱۹۴۹ ژنو یعنی هر یک از اعمال ارتکابی زیر بر ضد اشخاصی که هیچ گونه شرکت فعالی در کارهای جنگی ندارند، از جمله افراد نیروهای مسلح که سلاح هایشان را زمین گذاشته اند و کسانی که به سبب بیماری، جراحت، حبس یا هر علت دیگری از شرکت در جنگ ناتوان هستند:
۱- خشونت بر ضد جسم و جان بویژه قتل از هر نوع، قطع عضو، رفتار بی رحمانه و شکنجه؛
۲- تجاوز به کرامت شخص به ویژه رفتار موهن و تحقیر کننده؛
۳- گروکان گیری؛
۴- صادر کردن احکام و اجرای مجازات های اعدام بدون وجود حکم قبلی صادر شده از دادگاهی که به طور قانونی تشکیل شده باشد و تمام تضمین های قضائی را که ضرورت آن به طور عام شناخته و پذیرفته شده است، تأمین نماید؛
د- بند ۲ (ج) بر منازعات مسلحانه غیر بین المللی منطبق است و بنابراین شامل حالت های آشوب ها و تنش های داخلی همچون شورش ها و اعمال خشونت آمیز منفرد یا پراکنده یا اعمال مشابه دیگر نمی شود.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
هـ- دیگر نقض های فاحش قوانین و عرف های قابل اجرا در منازعات مسلحانه غیر بین المللی در چارچوب تعیین شده در حقوق بین الملل، یعنی هر یک از اعمال زیر:
۱- هدایت عمدی حملات بر ضد مردم غیر نظامی در کلیت آن یا بر ضد افراد غیر نظامی که در اعمال جنگی شرکت مستقیم ندارند؛
۲- هدایت عمدی حملات بر ضد ساختمانها، مواد، واحدها و وسایل نقلیه پزشکی و افرادی که نشانهای مشخصه مذکور در کنوانسیون های ژنو مطابق حقوق بین الملل استفاده می کنند؛
۳- هدایت عمدی حملات بر ضد کارکنان تأسیسات، مواد، واحدها و خودروهایی که در کمک رسانی بشر دوستانه یا مأموریت حفظ صلح به موجب منشور ملل متحد به کار گرفته می شوند، مادام که آنها شایسته برخورداری از حمایتی هستند که به موجب حقوق بین الملل منازعات مسلحانه به غیر نظامیان یا اهداف غیر نظامی داده شده است؛
۴- هدایت عمدی حملات بر ضد ساختمانهایی که برای مقاصد مذهبی، آموزشی، هنری، علمی یا خیریه اختصاص یافته و (نیز بر ضد) آثار تاریخی؛ بیمارستان ها و مکان های تجمع بیماران و زخمی ها مشروط بر آن که آن مکان ها اهداف نظامی نباشند؛
۵- غارت شهر یا محلی، گرچه غلبه بر آن با زور صورت گرفته باشد؛
۶- ارتکاب تجاوز (جنسی)، برده گیری جنسی، اجبار به فحشای جنسی، حاملگی اجباری آن چنان که در بند ۲ (و) ماده ۷ تعریف شده است، عقیم کردن اجباری یا هر شکل دیگر از اشکال خشونت جنسی که موجب نقض فاحش کنوانسیون های ژنو می شود؛
۷- بسیج اجباری یا داوطلبانه کودکان زیر۱۵ سال در نیروهای مسلح یا گروه های مسلح یا به کار گرفتن آنان برای مشارکت فعال در کارهای جنگی؛
۸- صدور دستور جابجایی اهالی غیر نظامی به دلایل مربوط به نزاع؛ مگر آنکه امنیت غیر نظامیان مورد نظر یا دلایل الزام آور نظامی چنین اقتضا کند.
۹- خائنانه کشتن یا زخمی کردن رزمنده دشمن؛
۱۰- اعلان این مطلب که به احدی رحم نخواهد شد (احدی در قید حیات نخواهد ماند)
۱۱- در معرض نقص بدنی یا هر نوع آزمایش پزشکی علمی قرار دادن اشخاصی که تحت سلطه طرف دیگر هستند به طوری که نه درمان پزشکی، دندانپزشکی یا بیمارستانی شخص مورد نظر آن را توجیه می کند و نه در جهت منفعت وی صورت می گیرد و موجب مرگ یا خطر برای آن شخص یا اشخاص می شود؛
۱۲- تخریب یا ضبط اموال دشمن، مگر آنکه ضرورت های جنگ چنین تخریب یا ضبط اموال را ایجاب نماید؛
و: بند ۲ (ه) بر منازعات مسلحانه غیر بین المللی قابل اجراست و بنابراین شامل حالت های آشوب ها و تنش های داخلی همچون شورش ها و اعمال خشونت آمیز منفرد یا پراکنده یا اعمال مشابه دیگر نمی شود. (مقررات) این بند در مورد منازعات مسلحانه ای قابل اجرا است که در قلمرو دولتی اتفاق می افتد که منازعات مسلحانه طولانی مدتی میان نیروهای حکومت و گروه های مسلح سازمان یافته یا میان چنین گروه هایی وجود دارد.
۱۳- هیچ یک از مطالب بندهای ۲ (ج) و (د) تأثیری بر مسئولیت حکومت برای حفظ یا برقراری مجدد قانون و نظم در کشور یا دفاع از وحدت و تمامیت قلمرو دولت با تمام وسایل قانونی نخواهد گذاشت.
گفتار دوم- صلاحیت زمانی
دیوان نهادی مربوط به آینده است و لذا تنها نسبت به جرایمی صلاحیت دارد که بعد از لازم الاجرا شدن اساسنامه آن، ارتکاب می یابند.[۳۳] در مورد دولت هایی که بعد از لازم الاجرا شدن اساسنامه به آن ملحق می شوند؛ دیوان فقط نسبت به جرایم ارتکابی پس از لازم الاجرا شدن اساسنامه نسبت به آنها واجد صلاحیت است.[۳۴] به نظر می رسد اساسنامه در ماده ۲۴ مجدداً به این موضوع بر می گردد که می گوید هیچ کس به موجب این اساسنامه نسبت به عملی که قبل از لازم الاجرا شدن آن مرتکب شده است، مسئولیت کیفری نخواهد داشت. در واقع مواد ۱۱ و۲۴، به طور تنگاتنگی با یکدیگر مرتبط هستند و در جریان تدوین طرح اساسنامه رئیس گروه کاری مربوط به اصول کلی پیشنهاد کرد که این دو ماده در یکدیگر ادغام شوند.[۳۵] در مورد قاعده کلی مربوط به اعمال صلاحیت زمانی اساسنامه، یک استثناء وجود دارد و آن عبارت است از این که دولتی به موجب یک اعلامیه خاص صلاحیت دیوان را نسبت به جرایمی خاص به رسمیت بشناسد ولو آنکه این دولت عضو اساسنامه نباشد.[۳۶] اما حتی در چنین وضعیتی، دیوان نسبت به تعقیب جنایات ارتکابی تا پیش از لازم الاجرا شدن اساسنامه فاقد صلاحیت خواهد بود.
مقررات مربوط به صلاحیت زمانی می بایست همراه با ماده ۱۲۶ که مربوط به لازم الاجرا شدن اساسنامه است، مورد توجه قرار گیرد. این ماده اعلام می کند که اساسنامه از نخستین روز ماه بعد از شصتمین روز از تاریخ تودیع شصتمین سند تصویب، لازم الاجرا خواهد شد. نسبت به دولت هایی که پس از لازم الاجرا شدن اساسنامه، آن را تصویب می کنند اساسنامه از نخستین روز ماه بعد از شصتیمن روز از تاریخ تودیع سند تصویب توسط آن دولت ها لازم الاجرا خواهد شد.
مسئله صلاحیت زمانی نباید با مسئله عطف به ماسبق نشدن جرایم اشتباه شود. حقوق بین الملل بشر دوستانه متضمن ممنوعیت عطف به ماسبق شدن جرایم و مجازات ها به عنوان یکی از مهم ترین اصول اساسی است. این قاعده، تعقیب اقداماتی را که در زمان ارتکاب آنها جرم شناخته نمی شده است را ممنوع می داند. البته در مورد قلمرو این اصل تفاسیر گوناگونی وجود دارد. دادگاه نورمبرگ می توانست به متون قانونی موجود، نظیر کنوانسیون چهارم ۱۹۰۷ لاهه در مورد جنایات جنگی و میثاق بریان- کلوگ در مورد جنایات علیه صلح استناد کند. اما به هر حال اگر چه این اسناد برخی اعمال مخالف حقوق بین الملل را تعریف می کردند ولی این اعمال را به عنوان منشأ موجد مسئولیت کیفری فرد؛ مورد تصریح قرار نمی دادند. دادگاه نورمبرگ تنها به طور غیر مستقیم و با الهام از نوشته های هانس کلسن به ایرادات مربوط به عطف به ما سبق نشدن قوانین چنین پاسخ داد که همان طور که این اصل یکی از اصول عدالت است، اجازه دادن به رهبران نازی برای فرار از مجازات نیز خلاف اقتضاء عدالت است (کلسن،۱۹۷۴،۱۶۵). چنین اظهاراتی را می توان در قضیه ۱۹۶۱ آیشمن و حتی در رأی دادگاه بین المللی کیفری یوگسلاوی سابق در مورد اردمویک ملاحظه کرد.[۳۷]
به هر حال قاعده عطف به ماسبق نشدن قوانین کیفری در مواد ۲۲و۲۳ اساسنامه مقرر گردیده است. ماده (۱) ۲۲ به طور مشخص می گوید «هیچ کس به موجب این اساسنامه مسئولیت کیفری نخواهد داشت مگر اینکه عمل وی در زمان وقوع، منطبق با یکی از جرایمی باشد که در صلاحیت دیوان است.» ماده (۱) ۲۲ با بیان ممنوعیت کلی صلاحیت نسبت به جرایم ارتکابی در پیش از لازم الاجرا شدن اساسنامه ابهام انگیز می باشد. این دیوان نیز مانند دادگاه های نورمبرگ یا توکیو و یا دادگاه های ویژه رواندا یا یوگسلاوی که برای قضاوت درباره جرایمی که اتفاق افتاده بودند تشکیل گردیدند، نیست. اما در موردی که یک کشور با صدور اعلامیه ای ویژه صلاحیت دیوان را نسبت به یک جرم ارتکابی در گذشته می پذیرد، متهم ممکن است چنین استدلال کند که مقررات مندرج در مواد ۶و۷و۸ به عنوان هنجارهای حقوق بین الملل عرفی مورد شناسایی قرار نگرفته اند و لذا توسط دیوان قابل مجازات نمی باشند. بعلاوه، این مسئله می تواند در جایی که شورای امنیت به دیوان صلاحیت رسیدگی می دهد،[۳۸] نیز مطرح شود درست همانند آنچه که متهمان در لاهه و آروشا مطرح کردند.[۳۹] به هر حال این استدلال اگر چه چندان هم بی راه نیست ولی هیچ گاه نزد دادگاه های بین المللی تشکیل شده در گذشته مورد قبول قرار نگرفته و بعید است که در آینده نیز توسط دیوان بین المللی کیفری پذیرفته شود. معیار پذیرفته شده توسط دادگاه اروپایی حقوق بشر در مورد جرایم معطوف به گذشته آن است که این جرایم می بایست توسط مجرم قابل پیش بینی باشد.[۴۰] قطعاً دادستان دیوان چنین استدلال خواهد کرد که از زمان پذیرش اساسنامه یا حداقل از زمان لازم الاجرا شدن آن افراد اطلاع کافی بدست آورده اند که آنها برای ارتکاب چنین جرایمی خطر تحت تعقیب قرار گرفتن را می پذیرند و اینکه اساسنامه خودش در ماده (۳) ۱۲ چنین پیگردی را حتی نسبت به کشورهایی که عضو اساسنامه نیستند را هم پیش بینی کرده است.
مسئله «جرایم مستمر» نیز در جریان کنفرانس رم مطرح گردید. یک مثال از این گونه جرایم را می توان در «ناپدید کردن اجباری» مشاهده کرد که به موجب ماده ۷ به عنوان جنایت علیه بشریت قابل مجازات می باشد. کسی ممکن است در پیش از لازم الاجرا شدن اساسنامه مرتکب جرم ناپدید کردن شود ولی این فعل تا پس از لازم الاجرا شدن نیز تداوم یابد. مثال دیگر موردی است که در آن یک جمعیت از جایی به جای دیگر منتقل یا اخراج گردیده و از بازگشت به منزل ممنوع می شود. استفاده از افعالی نظیر ارتکاب واقع شدن، آغاز یا تکمیل در ماده ۲۴ راهی برای توجه به مسئله جرایم مستمر بود ولی تدوین آن به نحوی مقتضی به شش زبان نیز در عین حال امری مشکل بود. نهایتاً، این مسئله لاینحل توسط رئیس گروه کاری اصول کلی با پیشنهاد اجتناب از استعمال واژه جرایم مستمر در نسخه انگلیسی حل شد. بنابراین موضوع جرایم مستمر بدون اتخاذ تصمیم باقی مانده و دیوان خود اختیار خواهد داشت تا در این مورد تصمیم بگیرد.[۴۱]
کمیته طراحی به پاراگراف اول ماده ۲۴ یک پاورقی با این عبارت منظور نموده بود که «جرم مستمر فعلی است که در پیش از لازم الاجرا شدن اساسنامه آغاز شده و تا پس از لازم الاجرا شدن آن ادامه یافته است».[۴۲] اضافه کردن پاروقی به ماده توسط کمیته طراحی یک قدم فوق العاده غیر متعارفی بود. اگر چه این امر می توانست به عنوان مصالحه ای با هدف تسکین تعدادی از هیأت های نمایندگی که از مسئله جرایم مستمر آزرده خاطر بودند، تلقی شود.
گفتار سوم- صلاحیت سرزمینی
دیوان نسبت به جرایم ارتکابی در سرزمین دول عضو صرف نظر از تابعیت مجرم دارای صلاحیت است. این اصل کلی در ماده (۲) ۱۲ مقرر گردیده است. دیوان همچنین نسبت به جرایم ارتکابی در سرزمین دولی که صلاحیت دیوان را بر اساس یک اعلامیه خاص می پذیرند و نیز نسبت به جرایم ارتکابی در سرزمین دولتی که توسط شورای امنیت اعلام می گردد، واجد صلاحیت است. کنوانسیون ژنوسید ۱۹۴۸ برای این ایده که یک دیوان بین المللی کیفری نسبت به جرایم ارتکابی در سرزمین یک دولت عضو واجد صلاحیت باشد، یک سابقه ذهنی مناسبی ایجاد کرده است. ماده ۶ کنوانسیون فوق متضمن چنین تمهیدی است.
سرزمین به عنوان مبنای صلاحیت حقوق کیفری اصطلاحی است که نیاز به توضیح و تعریف دارد. این واژه به طور مشخص شامل خاک یک کشور می باشد. اساسنامه مفهوم سرزمین را به هواپیما یا کشتی هایی که در یکی از دول عضو به ثبت رسیده است نیز تعمیم می دهد.[۴۳] امروزه چنین برداشتی از سرزمین امری طبیعی است. به طور منطقی صلاحیت سرزمینی می بایست شامل هوای بالای سرزمین یک کشور و نیز آبهای سرزمینی آن هم باشد. اما قلمرو واقعی این حوزه های قدیمی باید دقیق تعریف شود. واقعاً هیچ سابقه قضایی مناسبی از دادگاه های بین المللی کیفری سابق در این زمینه وجود ندارد. در عملکرد نظام های قضایی ملی در این مورد راه حل هایی وجود دارد، اگر چه بین دو سیستم قضایی ملی و بین المللی تفاوت های قابل ملاحظه وجود داشته و ارائه قواعدی مشترک که بتواند مورد قبول عامه قرار گیرد، امری مشکل است.
بسیاری از نظام های داخلی، مفهوم صلاحیت سرزمینی را به جرایمی که موجد آثاری در آن سرزمین هستند نیز تعمیم می دهند. به عنوان مثال بر این اساس می توان چنین استدلال کرد که در مورد توطئه و برنامه ریزی برای ارتکاب ژنوسید،[۴۴] دیوان می بایست واجد صلاحیت باشد ولو آنکه توطئه گران واقعاً نقشه های خود را در خارج از سرزمینی که جرم می بایست در آنجا واقع شود طراحی کرده باشند. همچنین اعلام این دستور که هیچ کس را به اسارت نگیرید و به احدی رحم نکنید، که این دستور ولو آنکه توسط کسی هم اجراء نشود به خودی خود جرم محسوب می شود،[۴۵] می تواند در خارج از سرزمین یک دولت ارتکاب یابد، اما می توان فرض کرد که این جرم اگر آثارش در سرزمین آن دولت بروز کند دیوان واجد صلاحیت است. این مطلب در ارتباط با تحریک و معاونت در جرم قدری آشکارتر ظاهر می شود. معهذا، سکوت اساسنامه در مورد صلاحیت مربوط به آثار جرم موید مستثنی بودن چنین مفهومی از ماده ۱۲ اساسنامه می باشد.
گفتار چهارم- صلاحیت شخصی
دیوان بین المللی کیفری به موجب پاراگراف ب ماده (۲)۱۲ نسبت به اتباع یک دولت عضو که متهم به ارتکاب جرم می باشند واجد صلاحیت است. دیوان همچنین می تواند اتباع غیر عضو را که صلاحیت آن را به موجب صدور اعلامیه ای می پذیرند،[۴۶] یا به دنبال تصمیم شورای امنیت تحت تعقیب قرار دهد.[۴۷]صلاحیت مبتنی بر تابعیت مجرم کم بحث انگیزترین نوع صلاحیتی بود که در کنفرانس رم مورد پذیرش قرار گرفت.در این رابطه دیوان باید مفهوم تابعیت را مورد توجه قرار دهد. برطبق اصول کلی حقوق بین الملل عمومی، دیوان بین المللی کیفری باید این مطلب را احراز کند که آیا علقه شخص به کشور متبوع او یک علقه واقعی و اساسی است یا این تابعیت یک رابطه صوری و تقلب آمیز است.[۴۸] اساسنامه رم همچنین اعلام می کند که دیوان نسبت به افراد زیر هجده سال در زمان تخلف، فاقد صلاحیت است.
گفتار پنجم- صلاحیت از حیث ارتباط با محاکم ملی
یکی از مباحث اساسی در خصوص صلاحیت دیوان بین المللی کیفری، اصل صلاحیت تکمیلی در این دیوان است. به این معنا که دیوان مذکور صرفاً زمانی مجاز به رسیدگی است که قبلاً در خصوص موضوع در یکی از کشورها رسیدگی صورت نگرفته باشد. به عبارت بهتر این اصل، تقدم صلاحیت مرجع بین المللی بر مرجع داخلی را از بین می برد. در گفتار حاضر به بررسی تاریخچه و مفهوم این اصل و همچنین به بررسی قابلیت پذیرش یک قضیه نزد دیوان بین المللی کیفری می پردازیم.
۱- تاریخچه و مفهوم صلاحیت تکمیلی
همیشه یکی از موانع اصلی تأسیس یک دادگاه بین المللی کیفری که صلاحیت رسیدگی به جنایات بین المللی را داشته باشد- جنایاتی که عمدتاً مرتکبین آنها را مقامات سیاسی و نظامی کشورها تشکیل می دهند- نگرانی دولت ها از نقض حاکمیت ملی خودشان بوده است. به گونه ای که یک مرجع قضایی بین المللی که توسط قضات بیگانه اداره می شود بخواهد به جای محاکم ملی تصمیم گیری نماید. البته این امر در دادگاه های بین المللی کیفری قبلی از اهمیت کمتری برخوردار بوده است. اما این وضعیت در خصوص دیوان بین المللی کیفری جلوه دیگری دارد. چه آنکه این دیوان نه توسط کشورهای فاتح جنگی تشکیل شده است و نه در اثر الزام شورای امنیت ملل متحد، بلکه با اداره آزاد کشورهای جهان و بر اساس احساس نیاز به چنین نهاد بین المللی کیفری شکل گرفته است.
به همین جهت ملاحظه می گردد که در محاکم بین المللی کیفری قبلی اصولاً صلاحیت مراجع بین المللی بر مراجع قضایی داخلی کشورها برتری دارد و آن مراجع از لحاظ رسیدگی مقدم شمرده می شوند.
نکته قابل توجه در این خصوص این است که برتری صلاحیت دادگاه بین المللی در این موارد زمانی عملی خواهد بود که دولت مربوطه به موجب قوانین ویژه ای مقررات اساسنامه مذکور را به حقوق داخلی خود ملحق نماید. زیرا قطعنامه شورای امنیت و یا مصوبات مجمع عمومی سازمان ملل از مقوله متونی نیستند که قضات ملی بتوانند با استناد به آنها رأی به صلاحیت یا عدم صلاحیت خود بدهند. بدین لحاظ است که در بند ۴ قطعنامه ۸۲۷ (۱۹۹۳) دولت مربوطه موظف شده است قوانین داخلی خود را با مقررات دادگاه بین المللی هماهنگ سازد)شریعت باقری،۱۳۷۸،۷۹).
برخلاف اساسنامه دادگاه های بین المللی موردی یوگسلاوی سابق و دادگاه رواندا اساسنامه دیوان بین المللی کیفری بر صلاحیت تکمیلی به معنای تقدم صلاحیت محاکم ملی بر صلاحیت دیوان بین المللی کیفری تأکید کرده است. البته این مطلب در مذاکرات مقدماتی به یکی از مباحث اختلافی و مناقشه آمیز تبدیل شده است. به گونه ای که عده ای اساساً با اصل صلاحیت تکمیلی مخالف بودند، بدین استدلال که موجب ایجاد صلاحیت های موازی می گردد، در صورتی که صلاحیت دیوان باید برتر باشد تا بتواند به وظایفش عمل کند. بعضی نیز چنین استدلال می کردند که اصل صلاحیت تکمیلی یک فرض قوی به نفع محاکم ملی بنیان می گذارد که چنین فرضی با توجه به مزایای نظام های ملی موجه است و بالاخره برخی نمایندگی ها راه حل بینابینی پیشنهاد داده بودند، بدین صورت که در مورد جرایم مهم و اصلی، برتری صلاحیت دیوان در نظر گرفته شود اما در سایر جرائم (جرائم معاهداتی) تقدم رسیدگی به محاکم ملی داده شود.[۴۹]
علیرغم مباحثات و مناقشات فراوان پیرامون این مقوله به منظور جلب رضایت کشورها و این که دیوان بین المللی کیفری در همان اولین مراحل تأسیس خود متوقف نشود و کشورها در اثر هراس از دست دادن حاکمیت ملی قضایی خود در باب رسیدگی به جنایات بین المللی، نهایتاً اصل صلاحیت تکمیلی دیوان بین المللی کیفری نسبت به محاکم ملی به معنای تقدم رسیدگی محاکم ملی بر دادگاه بین المللی، در چندین جای اساسنامه رم مورد تصریح قرار گرفته است. از جمله در مقدمه اساسنامه و بعد از آن در اولین ماده اساسنامه، اصل صلاحیت تکمیلی به عنوان یکی از اصول دادرسی دیوان مورد پذیرش قرار گرفته است و متعاقب این امر مواد ۱۷،۱۸ و۱۹ به قابلیت پذیرش یک قضیه در دیوان اختصاص یافته است و ماده ۱۲ اساسنامه نیز به عنوان مکمل این امر اصل «عدم جواز محاکمه مجدد برای یک جرم» یا اعتبار امر مختومه را به رسمیت شناخته است که در مجموع نحوه اجرای اصل صلاحیت تکمیلی را مشخص می نمایند.
نگارندگان کنوانسیون رم با طرح اصل تکمیلی بودن صلاحیت دیوان بین المللی کیفری در ماده یک کنوانسیون نامبرده، به نظر می رسد پیش از هرچیز دغدغه حفظ صلاحیت دادگاه های ملی کیفری و محدود کردن صلاحیت دیوان را داشته اند. با این حال، تکمیلی بودن صلاحیت دیوان نه به معنای استقلال مطلق هریک از حوزه های ملی و بین المللی عدالت کیفری، و نه وابستگی تنگاتنگ آنهاست، فرضیه پیشنهادی عبارت است از پیدایش مفهومی که از تناوب دو مفهوم یگانگی/ دوگانگی فراتر رفته و به سلسله مراتب میان هنجارها کارکردی میانکنشی می دهد. این امر نظم حقوقی را به دنبال دارد که می توان آن را نظمی کثرت گرا نامید. این مسئله نخست از طریق ارجاع به مفاهیم حقوق موضوعه تبیین می شود که از این پس، مستلزم رویه های میانکنشی است. البته بررسی این رویه ها ما را به تاملی بیشتر نظری، در مورد فرایندهایی که آنها را محدود می سازد، سوق می دهد.از یک طرف، منابع حقوق بین الملل کیفری، چه با عنوان اصول کلی حقوق و چه از طریق عرف بین المللی، به حقوق ملی ارجاع می دهد و از طرف دیگر، توسعه صلاحیت ملی به خاطر نقش قواعد سنتی (صلاحیت سرزمینی و صلاحیت شخصی مثبت یا منفی) و هم به دلیل صلاحیت جهانی، مستلزم ادغام قطعی حقوق بین الملل توسط قضات ملی است، هرچند درجه این ادغام برحسب کشورها و به نسبت جرایم مورد نظر به میزان قابل توجهی متفاوت است. میانکنشی که جایگزین سلسله مراتب قواعد می شود، دربردارنده خطرهایی است که پذیرفتنش را در حد زیادی دشوار کرده و گاهی نیز آن را برای دولت ها و دادخواهان غیر منصفانه می سازد.(دلماس مارتی،۱۳۸۶، ۲۹۷) بدین خاطر تنها بررسی رویه ها برای مشروعیت دادن به آنچه به صورت یک گسیختگی معرفت شناختی آشکار شده است کفایت نمی کند. این گسیختگی مستلزم تاملی بیشتر نظری، از یک طرف در مورد تهیه قاعده بین المللی از طریق فرایند پیوندزنی و از طرف دیگر در مورد اجرای حقوق داخلی در راستای فرایند جدی هماهنگ سازی است. در عمل، کمتر شاهد همگرایی همزمان سیستم های مختلف حقوق هستیم. پیوندزنی، که اغلب در تلاقی عناصر یا سیستم های پراکنده با محتوای حقوق ملی و اسناد بین المللی قرار دارد، علاوه بر همزیستی بین این سیستم مستلزم یک فعالیت واقعی ترکیب نیز هست. این ترکیب هدف به هم آمیختن و تعادل میان سیستم های مختلف را دنبال می کند. تنها این فرایند می تواند از گرایش قاضیان چه برای مشروعیت دهی به راه حلی که از پیش برگزیده اند و چه ترجیح دادن سیستم حقوقی حاکم، به ضرر به هم پیوند دادن واقعی سیستم ها، جلوگیری کند. باید توجه داشت که کنوانسیون رم اختیار تهیه آیین دادرسی و اثبات را به قاضیان دیوان (آن طور که قاضیان دادگاه بین المللی کیفری این اختیار را داشته اند) نداده، بلکه آن را به کمیسیون مقدماتی واگذار کرده است.(دلماس مارتی،۱۳۸۶، ۲۹۹) فعالیت کمیسیون مقدماتی نشان می دهد که ” رابطه مستقیمی بین مدلهای آیین دادرسی اتهامی و تفتیشی و حفظ حقوق بشر وجود دارد". اقدامات کمیسیون دارای نوعی تجربه پیوندزنی است که نخستین مفسران به صراحت خاصی از آن تمجید کرده اند: “اساسنامه دیوان بین المللی کیفری بیانگر اراده برقراری حقوقی مختلط از سیستم های اتهامی و تفتیشی است".
ناگفته نماند که یکی از اساسی ترین اهداف کشورها در تشکیل دیوان بین المللی کیفری، محاکمه جنایتکاران بزرگی است که در پشت نقاب مصونیت های سیاسی، دیپلماتیک و … خود را مخفی می کردند به این جهت مناسب نبود که این اشخاص باز هم با توسل به اصل صلاحیت تکمیلی و به لحاظ محاکمات صوری داخلی از مسئولیت فرار نمایند به این جهت است که اساسنامه دیوان علیرغم پذیرش این اصل، ضوابطی را برای قابلیت پذیرش یک قضیه نزد دیوان و همچنین برای اصل منع تعقیب و مجازات مجدد پیش بینی نموده است تا اصل صلاحیت تکمیلی به مفری برای جنایتکاران تبدیل نشود.[۵۰]
در خصوص ایالات متحده آمریکا ذکر این نکته لازم است، علاوه بر این که این کشور به اساسنامه دیوان بین المللی کیفری ملحق نشده است و حتی امضاء دیپلماتیک خود را نیز پس گرفته است، همچنین به لحاظ احتمال طرح و تشکیل پرونده هایی علیه اتباع این کشور نزد دیوان، به ویژه در خصوص نظامیانی که به زعم مقامات آمریکایی به منظور حفظ صلح، دست به اقدامات نظامی در سراسر جهان زده اند، قراردادهایی را بر اساس ماده ۹۸ اساسنامه با کشورهایی که عضو دیوان هستند منعقد نموده تا نوعی مصونیت برای اتباع خود ایجاد کند و از تحویل احتمالی آنان به دیوان جلوگیری به عمل آورد.[۵۱]
البته ناگفته نماند که برخورد آمریکا با دیوان از سیاست واحدی برخوردار نبوده است. به گونه ای که از طرفی بحث عدم الحاق و پس گرفتن امضاء مطرح شده است و از طرف دیگر در قضایای جدید این کشور به دیوان تمایل نشان داده شده است از جمله با رأی ممتنع خود در شورای امنیت زمینه ارجاع وضعیت دارفور سودان به دیوان را فراهم آورد.[۵۲]
۲- قابلیت پذیرش[۵۳]
همان گونه که قبلاً اشاره شد، اساسنامه دیوان دو مفهوم «اصل صلاحیت تکمیلی» و «قابلیت پذیرش» را در خود گنجانیده است. در واقع مفهوم قابلیت پذیرش تکمیل کننده اصل صلاحیت تکمیلی است که بنابر حساسیت این اصل در مقدمه و صدر اساسنامه به آن اشاره شده است. لذا برای جلوگیری از تعارض بین دادگاه های ملی و دیوان بین المللی کیفری که در واقع همان تضاد بین حاکمیت ملی با حاکمیت بین المللی است و همچنین برای جلوگیری از صدور احکام مغایر بین این دو و همچنین برای کاستن از نگرانی دولت های بزرگ و کشورهای قدرتمند از این که دیوان، یک سازمان قضایی بین المللی کیفری با صلاحیتی گسترده است و اقتدار این کشورها را کاهش خواهد داد، مفهوم قابلیت پذیرش در اساسنامه دیوان و آیین دادرسی و ادله آن مورد پذیرش قرار گرفته است.
صدر ماده ۱۷ اساسنامه این گونه شروع می شود: «۱- با توجه به بند ۴ مقدمه (اساسنامه) و ماده یک (آن)، دیوان تصمیم خواهد گرفت که در موارد ذیل موضوعی (توسط دیوان) غیر قابل رسیدگی است:
الف: آن موضوع توسط دولتی که بر آن صلاحیت دارد در دست تحقیق یا تعقیب است، مگر آنکه آن دولت حقیقتاً مایل یا قادر به اجرای تحقیق یا تعقیب نباشد.
ب: در مورد آن موضوع توسط دولتی که بر آن صلاحیت دارد تحقیق به عمل آمده و آن دولت تصمیم گرفته است که شخص مورد نظر را تحت پیگرد قرار ندهد، مگر آن که آن تصمیم ناشی از عدم تمایل یا عدم توانایی آن دولت بر پیگرد باشد.
ج: شخص مورد نظر قبلاً به خاطر رفتاری که موضوع شکایت است، محاکمه شده است و محاکمه توسط دیوان به موجب بند ۳ ماده ۲۰ مجاز نیست.
د: موضوع از چنان اهمیتی که اقدام دیگری را از سوی دیوان توجیه کند، برخوردار نیست…»
