ضرورت و اهمیت اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها، در حقوق اساسی ایران از یک سو و توجه قانون اساسی به حاکمیت شرع مقدس اسلام که در دو اصل چهارم و یکصد و شصت و هفتم قانون اساسی
متجلّی شده، از سوی دیگر موجب شده است تا بحث در مورد چگونگی رابطه این اصول با یکدیگر، به عنوان یکی از مباحث بسیار اختلافی در میان حقوقدانان و نیز قضات دادگاهها، مطرح شود.[۴۱]
در این مبحث بطور خاص به بررسی شیوههای حلّ تعارض میان اصل ۱۶۷ ق.ا. و اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها (اصل ۳۶ ق.ا.) خواهیم پرداخت؛ یعنی بحث درباره این موضوع که آیا اساسا اصل ۱۶۷ ق.ا. شامل دعاوی کیفری نیز میگردد و یا اختصاص به دعاوی مدنی دارد؟ و در صورت شمول اصل ۱۶۷ نسبت به دعاوی کیفری، تعارض آن با اصل ۳۶ چگونه قابل توجیه است؟
در این رابطه چهار دیدگاه عمده مطرح گردیده است. بر مبنای دیدگاه اول، اصل ۱۶۷ مطلقا ناظر به دعاوی کیفری نیست و با طرح این نظریه، تعارض آن را با اصل ۳۶ از اساس حل نمودهاند. طبق دیدگاه دوم، اصل ۱۶۷ شامل دعاوی کیفری نیز میگردد ولی فقط نسبت به قوانین شکلی و نه ماهوی، بر اساس نظریه سوم، اصل مزبور فقط مربوط به تشخیص موضوعات کیفری است و نه تعیین جرم و مجازات. بر پایه نظریه چهارم، اصل۱۶۷ شامل مطلق دعاوی کیفری است. هر یک از دیدگاه های چهارگانه را در مبحث جداگانهای مطرح نموده و سپس به تجزیه و تحلیل آنها خواهیم پرداخت.
مبحث اول: عدم شمول اصل ۱۶۷ نسبت به مطلق دعاوی کیفری
چنانکه اشاره گردید در خصوص دایره شمول اصل ۱۶۷ ق.ا. برخی بر این عقیدهاند که اصل مذکور اساسا ناظر به دعاوی مدنی است و نه کیفری. در این مبحث به طرح این دیدگاه پرداخته و سپس نکاتی را در نقد آن ارائه خواهیم نمود.
گفتار اول: طرح نظریه و توضیح ادله آن
بر مبنای این نظریه، اصل ۱۶۷ ق.ا. مطلقا شامل دعاوی کیفری نیست بلکه اختصاص به دعاوی مدنی دارد. و اصل۳۶ ق.ا. و سایر اصولی که دلالت بر اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها دارد، موجب تخصیص عموم اصل۱۶۷ گردیده است؛ اگر چه برای جبران ضرر و زیان ناشی از جرم، میتوان در یک دعوای کیفری به این اصل استناد نمود.[۴۲]
( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )
برخی از طرفداران این نظریه چنین استدلال نمودهاند که:
اصل اساسی الزام به رسیدگی، صرفا دعاوی مدنی را شامل میشود و در دعاوی کیفری بر اساس اصل سی و ششم «حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد.»…زیرا عقاب بلا بیان قبیح است. البته قبح عقاب بلا بیان، یک قاعده فقهی است و ظاهرا چنین استنباط میشود که منظور بیان مجازاتهایی باشد که شارع اسلام مقرر داشته و یا فقهای اسلام در مقام استنباط و صدور فتوی مجازاتهایی را بیان کردهاند که قاضی به هنگام رسیدگی و صدور حکم، مجاز و در مواردی موظف به استناد به آنهاست. اما باید توجه داشت که قانونگذار اساسی با فرض مطابقت کلیه قوانین و مقررات با موازین اسلامی]طبق اصل چهارم قانون اساسی] در اصل سی و ششم فوق الذکر تأکید بر مجازات قانونی دارد. در غیر این صورت چه بسا در «منابع معتبر اسلامی و یا فتاوی معتبر» با یکدیگر متغایر باشند و قضات در موارد مشابه به فتاوی متفاوت مراجعه کنند. و در نتیجه مبادرت به صدور احکام جزائی نامشابه یا نابرابر بنمایند. بنابر این حاکمیت قانون اساسی و مصلحت نظام، اقتضا میکند که قضات در دعاوی جزایی چنانچه قانونگذار نسبت به مجازات یک عمل ارتکابی ساکت باشد مطلقا از اعمال مجازات خودداری نمایند.[۴۳] مهمترین نکات استدلال فوق به شرح ذیل است.
الف) مخالفت اصل ۱۶۷ با اصل قانونی بودن
اصل ۳۶ قانون اساسی، اصل قانونی بودن جرم و مجازات را پذیرفته است و اگر اصل ۱۶۷ ق.ا. شامل دعاوی کیفری هم باشد، لازمهاش مخالفت با اصل قانونی بودن جرم و مجازات است که زیربنای فقهی اصل قانونی بودن جرم و مجازات همان قاعده قبح عقاب بلا بیان است. بسیاری دیگر از حقوقدانان نیز عمدهترین دلیل مخالفت خود را در مورد شمول اصل ۱۶۷ نسبت به دعاوی کیفری، مخالفت با اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها (اصل ۳۶ ق.ا.) عنوان نمودهاند
مقصود از اصل ۳۶ (که بیانگر اصل قانونی بودن و قاعده قبح عقاب بلا بیان است)، صرفا بیان مجازاتهایی است که شارع اسلام مقرر داشته و یا فقهای اسلام درمقام استنباط و صدورفتوا مجازاتهایی را بیان نمودهاند، (در نتیجه میان اصل ۳۶ و شمول اصل ۱۶۷ نسبت به دعاوی کیفری هیچ گونه تنافی وجود ندارد.)، چنین پاسخ داده است:
اصل چهار قانون اساسی دلالت دارد بر این که قانونگذار اساسی فرض را بر مطابقت کلیه قوانین و مقررات با موازین اسلامی نهاده است؛ لذا احتیاجی به رجوع به خارج از چارچوب قانون نیست و تمامی جرایم شرعی باید در قانون مدون تعریف و تعیین گردد تا قابلیت اجرا داشته باشد.
«همانطور که اصل ۴ ق.ا. تأکید کرده است، قرآن و سنت و منابع فقهی، باید منبع مورد رجوع قانونگذار در تدوین قانون باشد، نه منبع مورد رجوع قاضی. آنها در عرض قانون نیستند؛ بلکه پایه و زیربنای قانون مدون هستند که صلاحیت مراجعه به آنها در اختیار قانونگذار است نه قاضی. به بیان دیگر والی یا رهبر جامعه مسلمین است که صلاحیت اجرای حدود و تعزیرات اسلامی را دارد؛ (التعزیر بید الوالی) و قضات مأذون در حدود اذن او که از طریق قوه مقننه اعلام میگردد، حق رسیدگی به امور کیفری را دارند…لذا در شرایط فعلی که به دلیل فقدان قضات واجد شرایط احکام اولی، قضات مأذون از جانب ولی امر متصدی سمت قضا هستند، برای تعیین عناوین مجرمانه و اجرای مجازاتهای اسلامی و تعیین حدود صلاحیت محاکم و آیین دادرسی، با وجود ولی امر که متولی امر حکومت است، نوبت به متولّیان قوه قضائیه که منصوب ولی امر هستند نمیرسد.
بنابراین، مخالفت برخی حقوقدانان با شمول اصل ۱۶۷ نسبت به دعاوی کیفری، نه به جهت مخالفت با فقه وحقوق اسلام، بلکه به این دلیل استکه ازروح قانون اساسی چنین استنباط میشود که در صدد مدوّن نمودن احکام شرع از طریق قوه مقننه تحت نظارت ولی امر (به عنوان هماهنگ کننده قوای سه گانه) بوده است، نه اعطای اختیارقانونگذاری به قضاتیکه بسیاری از آنان فاقد شرایط قضا به معنای اسلامی آن هستند.
ب) صدور احکام نامشابه و لزوم تشتّت آرای قضایی
شمول اصل ۱۶۷ نسبت به دعاوی کیفری با توجه به اختلاف نظر فقها در فتوا، مستلزم صدور آرای نامشابه یا نابرابر و بر خلاف مقتضای حاکمیت قانون اساسی و مصلحت نظام است.
تشتّت آرا و صدور احکام نامشابه، در امور کیفری طبق اصل ۱۶۷، از دیدگاه اقتصادی نیز به مصلحت نظام نیست؛ زیرا از نظر توسعه اقتصادی، کمتر کسی حاضر به سوق سرمایههای خود به سمت سرمایه گذاریهای زیربنایی و اساسی خواهد بود.
ج) منافات اصل ۱۶۷ با اختیار شورای نگهبان در تطبیق قوانین
برخی نیز این گونه استدلال نمودهاند که اصل ۱۶۷ ق.ا. با اختیار شورای نگهبان در تطبیق قوانین که بر اساس اصل ۴، ۹۴ و ۹۶ قانون اساسی به آنان واگذار گردیده است، منافات دارد؛ زیرا شورای نگهبان معتقد است، در خصوص تمامی قوانین باید نظر اجتهادی خود را بیان نماید. بنابراین، چگونه میتوان به قاضی اختیار وضع قانون بر اساس اصل ۱۶۷ و در نتیجه تطبیق آن با شرع را اعطا نمود، در حالی که این اختیار در انحصار شورای نگهبان بوده و قابل واگذاری به غیر نیست
د) اولویت مستفاد از ماده ۲۹ ق.ت.د.ک.
برخی ازحقوقدانان درتأیید عدم شمول اصل۱۶۷ نسبت به دعاوی کیفری چنین استدلال نمودهاند که براساس تبصره ماده۲۹ قانون تشکیل دادگاههای کیفری ۱ و ۲، «در صورتی که قاضی، مجتهد جامع الشرایط باشد و فتوای فقهی او مخالف قانون مدون باشد پرونده جهت رسیدگی به قاضی دیگر محول میشود.
با توجه به تبصره مذکور اگر قاضی مجتهد جامع الشرایط نتواند بر اساس فتوای خود حکم دهد، قاضی مأذون به طریق اولی نمیتواند بر اساس نظر استنباطی خود از منابع فقهی حکم صادر کند. از طرف دیگر تشخیص منابع فقهی معتبر و فتاوی مشهور کار سادهای نیست که به قاضی مأذون واگذار شود.
با توجه به دلایل مزبور، طرفداران این دیدگاه، چنین استنتاج نمودهاند که عموم اصل ۱۶۷ ق.ا. توسط اصل ۳۶ مورد تخصیص واقع گردیده و اصل ۳۶ حاکم بر اصل ۱۶۷ است. پیروان این نظریه پس از حل تعارض اصل ۱۶۷ با اصل ۳۶ ق.ا.؛ در خصوص قوانین عادی که صراحتا اصل ۱۶۷ را شامل قوانین کیفری دانسته است، مانند ماده ۲۹ قانون تشکیل دادگاههای کیفری ۱ و ۲ و ماده ۲۸۹ قانون اصلاح موادی از قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۶۱، موضع واحدی ارائه ننمودهاند. برخی بر این عقیدهاند که موادی همچون ماده ۲۸۹ قانون مزبور که خواسته است مفاد اصل ۱۶۷ را در امور کیفری نیز اجرا کند، به دلیل مخالفت با قانون اساسی اجرای آن معلق میماند. و در نتیجه راه صحیح را در این دانستهاند که رویه قضایی کوشش کند تا با الهام گرفتن از اندیشههای فقیهان، راه حل مورد انتخاب را به متن یا مفهوم یا روح قوانین نسبت دهد و گریبان از معرکه بکشد که طبیعتا این راه برای قاضی دشوارتر است ولی در عوض استقلال و آزادی او محفوظ خواهد بود امّا پذیرش نظریه تعلیق قوانین عادی مزبور و امثال آن، متوقف بر قبول نظریه نظارت قضایی دادگاهها بر قانون اساسی است که مورد پذیرش همه حقوقدانان نبوده و از مسائل اختلافی است.
علاوه بر آن، طرح این نظریه که اندیشه فقیهان وسیلهای برای نسبت دادن راه حل مورد انتخاب به مفهوم یا روح قوانین قرار گیرد، با سخن همین دسته از حقوقدانان که معتقدند استناد به منابع و فتاوی معتبر، قبل از مرحله استناد به روح قانون است، سازگار به نظر نمیرسد. زیرا این عده از حقوقدانان معتقدند که:
در تجزیه ناپذیری روح و عبارت قانون در جهان واقعیت نباید تردید کرد و از آن، نتیجه گرفت که دادرس، همینکه مقصود را در واژه ها و عبارت قانون نیابد، به جای تلاش در فهم روح قانون و یاری گرفتن از آن، باید به منابع معتبر و فتاوی اسلامی رجوع کند. با وجود چنین اعتقادی چگونه میتوان اندیشه فقیهان را کاشف از روح قانون و درعرض آن دانست؟ (اگر چه این نظریه که اندیشه فقیهان از طریق مراجعه به منابع و فتاوی معتبر، عاملی در کشف روح قانون است، فی نفسه دیدگاه صحیحی به نظر میرسد).
برخی بر این عقیدهاند که: «با تصویب ماده ۲۹ قانون تشکیل دادگاههای کیفری ۱ و ۲، مسأله نقض اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها دوباره مطرح گردید. لکن با عنایت به ماده ۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۸/۵/۱۳۷۰ به جرأت میتوان گفت که مقرّرات قسمت اخیر ماده ۲۹ ق .تشکیل دادگاههای کیفری ۱ و ۲، از لحاظ جرم دانستن اعمال افراد به غیر مصرحات قانونی بطور ضمنی نسخ گردیدهاست. ولی در پاسخ میتوان گفت که در این صورت، ماده ۲ قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰ نیز توسط ماده ۸ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ بطور ضمنی نسخ شده است.
بنابر این برای حلّ مسأله به صورت «بنیادی»، باید دیدگاه «نظارت قضایی» دادگاهها را بر قوانین عادی بپذیریم که در این صورت با وجود اصل ۳۶ و ۱۶۹ ق.ا. برای نسخ ماده ۲۹ قانون مزبور، دیگر استناد به ماده ۲ ق.م.ا. ضرورتی نخواهد داشت
گفتار دوم: تجزیه و تحلیل نظریه
در نقد و بررسی نظریه پیشگفته نکات ذیل قابل توجه است:
الف) محتوای اصل ۴ ق.ا. در مورد لزوم اسلامی بودن قوانین
اصل ۴ ق.ا. بر این موضوع دلالت دارد که همه احکام و مقررات باید اسلامی باشد؛ اما چنین دلالتی ندارد که هر قانونی که در شرع مقدس وجود دارد بالفعل در قانون اساسی و قوانین عادی موجود است و قانون اساسی و قوانین عادی ایران از این نظر هیچ گونه نقصی نداشته و ضرورتا اسلامی است؛ زیرا در این صورت معنا نداشت که در ذیل اصل چهارم بگوید: «این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات حاکم است.
در تأیید این ادعا برخی چنین استدلال نمودهاند که اصل ۳۶ ق.ا. دلالت بر «حصر» دارد؛ زیرا کلمه «تنها» از ادات حصر بوده و دال بر این است که حکم به اجرای مجازات از طریق غیر قانون و به وسیله مرجعی غیر از آنچه قانون تعیین کرده است، مغایر بااصول قانون اساسی است مخالفین این استدلال معتقدند، فرض بر این است که خود قانون (اصل ۱۶۷ و دیگر قوانین عادی) چنین اجازهای را به قاضی داده است، درست مانند اجازه قانونگذاری به قوه مجریه در خصوص وضع برخی قوانین در امور خلافی که در بسیاری از کشورها رایج است.
در پاسخ میتوان گفت که اختیار قاضی طبق اصل ۱۶۷ ق.ا. بر فرض شمول نسبت به امور کیفری به مراتب گستردهتر خواهد بود و حقوق فردی بیشتر در مخاطره خواهد افتاد.
اصل ۴ ق.ا.در دعاوی مدنی هم، فرض را بر مطابقت کلیه مقررات و قوانین مدنی با موازین اسلامی نهاده است؛ ولی با این وجود در مورد خلاء قانونی، قاضی در دعاوی مدنی موظف به عمل به اصل ۱۶۷ میباشد. به بیان دیگر، اگر صرف فرض قانونگذار مبنی بر تطبیق مقررات جزائی با اسلام، موجب عدم جواز رجوع قاضی کیفری، به اصل ۱۶۷ باشد، در دعاوی مدنی هم، با توجه به وجود این فرض، باید قاضی از رجوع به اصل ۱۶۷ منع گردد؛ چون از این جهت با هم فرقی ندارند. شاهد بر عدم فرق میان دعاوی مدنی و کیفری در این جهت، این است که در خود اصل ۴ ق .ا. که مستند ایشان بود آمده است: «کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزائی..
ب) بررسی مشکل صدور احکام نامشابه
در مورد مشکل صدور احکام نامشابه یا نابرابر، باید گفت این اشکال در فرضی که غالب قضات مجتهد باشند کاملاً صحیح است؛ ولی با واقعیت فعلی نظام قضایی، مطابقت ندارد؛ زیرا اکثر قضات، غیر مجتهد هستند. و در فرضی که قاضی مجتهد نباشد باید معین نمود که مراد از «فتاوی معتبر»که قاضی غیر مجتهد طبق اصل ۱۶۷ موظف به رجوع به آنها میباشد ، چیست؟
در مسأله فوق، اگر بپذیریم که مراد از فتاوی معتبر نظر ولی فقیه» باشد، در این صورت مشکل صدور احکام نامشابه یا نابرابر مرتفع خواهد شد؛ ولی بنابر دیگر احتمالات ، این اشکال وارد است. و اگر قاضی غیر مجتهد متهم را بر مبنای فتوای «مرجع تقلید» متهم، مجازات کند قبح عقاب بلا بیان که مبنای اصل ۳۶ ق.ا. است نیز مرتفع خواهد شد، چون فرض بر این است که محکوم علیه نسبت به فتاوی مرجع تقلید خود علم داشته و یا اگر محکوم علیه مجتهد باشد، طبق نظر اجتهادی خودش علیه او حکم صادر کند. (البته در این فرض اگر چه متهمی که مجتهد است بعد از ارتکاب جرمِ مسقطِ عدالت، یکی از شرایط اجتهاد را از دست خواهد داد، ولی قبل از ارتکاب جرم مسقط عدالت، شرط اجتهاد را داشته و فرض این است که قاضی بر مبنای نظر اجتهادی محکوم علیه، او را مجازات نموده است.[۴۴]
گفتارسوم :درقوانین عادی
عملکردقانونگذارعادی درتدوین قانون مجازات اسلامی که موردبازبینی قرارمیگیرد مؤید این موضوع استکه میزان تبعیت قانونگذار عادی ازقانونگذارموسس شایددراین خصوص بتواندامارهای دائر بر پذیرش ویاعدم پذیرش اصل مذکور در قانون عادی باشد که در این خصوص قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰ وقانون آئین کیفری سال ۱۳۷۸ درخصوص اصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها موردبرسی قرارگرفت.
الف :قانون مجازات اسلامی سال۱۳۷۰واصل قانونی بودن جرائم مجازات ها
جرائم مندرج دراین قانون به دوبخش جرائم شرعی وعرفی تقسیم شده اند . منظورازجرائم شرعی جرائمی است که درشرع ، نوع ومیزان وکیفیت ویانسبت مجازات به نوعی مشخص شده است که حدود و قصاص ودیات دراین حیطه قرارمیگیرند.
منظورازجرائم عرفی ،کلیات قانون ومجازات هایی است که درشرع مجازات خاصی برای انها درنظرگرفته نشده است مانندمجازات های تعضیری وبازدارنده به همین دلیل است که جرائم شرعی وعرفی به طورجداگانه موردبرسی قرارمیگیرد.
۱- جرائم شرعی واصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها
به نظرمیرسد باتوجه به ماده ۱۳ قانون مجازات اسلامی جرائم مستوجب حد ذاتا دربرگیرنده اصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها باشد. دربخش حدود قانون مجازات اسلامی برای ارتکاب تعدادی ازجرائم جهت اعمال مجازات ، علم مرتکب به حکم پیشبینی شده است که این موضوع ازنکات قوت این دسته ازجرائم میباشد ومیتوان گفت که اصل قانونی بودن جرم دراین دسته ازجرائم کاملا ملحوظ افتاده است ،ازجمله زنا شرب خمر .درموردقصاص ودیات نیز اصل قانونی بودن جرائم جاریست . درموردقصاص ، چون مجازات مشخص شده است وتعیین مجازات فرع بروقوع عمل میباشد، علی الاصول اصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها درموردقصاص وجوددارد (۱)
۲- جرائم عرفی واصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها
دربخش کلیات قانون مجازات اسلامی درماده ۱ آمده است: ( قانون مجازات اسلامی راجع است به تعیین انواع جرائم ومجازات واقدامات تامینی وتربیتی که درباره مجرم اعمال میشود.) سپس درماده ۲ آمده : (هر فعل یاترک فعلی که درقانون برای آن مجازات تعیین شده باشدجرم است.) ازسوی دیگربامراجعه به معنا ومفهوم حد وقصاص درمادتین ۱۳و۱۴ مشخص میشود که آنها اعمالی هستندکه شرع، مجازات ارتکاب انها را مشخص کرده وچون درقانون مجازات اسلامی ذکرشده است ،اولا مطابق ماده ۲ جرم محسوب میشود ثانیا مطابق ماده ۱ مرجوع به قانون مجازات اسلامی هستند.
ماده ۲ قانون مجازات اسلامی ظاهرا مبیین اصل قانونی بودن درقانون مجازات اسلامی است که با ترکیب آن باماده ۱ میتوان به این نتیجه رسیدکه این اصل باتوجه به ماده ۲ بوجودآمده است .علاوه برمنابع اصلی واولیه حقوق کیفری ،رویه های قضایی وهمچنین نظریات مشورتی وجوددارد که ازمنابع ثانویه وتکمیلی حقوق کیفری به شمارمیرود.[۴۵]
۲-اصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها درایئن دادرسی کیفری سال ۱۳۷۸
