مستند این نظریه تقیید ادله احکام به ظلم ارتکازی است .
این استدلال مشتمل به شش مقدمه است :
مقدمه اول : عقلای عالم اموری را به ارتکاز خود عدل یا ظلم می دانند . در این استدلال ارتکاز ظلم مد نظر قرار می گیرد و ارتکاز عدل خارج از حوزه استدلال است (بلاغی،۱۳۷۰: ۲۳).
مقدمه دوم : شارع می تواند عقلای مخاطب خود را در ارتکاز ظلم تخطئه کند اما این تخطئه باید به صورت صریح باشد نه عام و مطلق .
مقدمه سوم : اگر اطلاق یا عموم یک دلیل ظلم ارتکازی تنجیزی نه تعلیقی بود این ارتکاز ظلم به عنوان یک قرینه لبی ِ متصل باعث تقیید و تخصیص آن دلیل می شود .
مقدمه چهارم : اگر اطلاق یا عموم دلیلی در زمان صدور آن ظالمانه نبود یعنی ارتکاز عقلانی آن زمان آن را ظالمانه ندانست این اطلاق و عموم منعقد می شود و حجیت آن باعث می شود اگر بعداً همان موضوع از دیدگاه عقلای زمان جدید ظلم انگاشته شود ،ارتکاز آنان تخطئه شده باشد.
مقدمه پنجم : در فرض وجود اطلاق با عموم که در مقدمه چهارم گفته شد اگر اختلاف نظر میان عقلای دو زمان در ظالمانه بودن و نبودن، درباره یک موضوع باشد، ارتکاز عقلایی زمان نص مقدم است. ولی اگر در دو موضوع متفاوت باشد به گونه ای که عقلای امروز موضوع را متحول دانسته و در واقع چیز دیگری را ظالمانه می دانند، آن اطلاق یا عموم نمی تواند این ارتکاز جدید را تخطئه کند(همان) .
مقدمه ششم : اگر ارتکاز ظلم از سوی هیچ دلیلی تخطئه نشده باشد مانند آنچه در مقدمه پنجم گفته شد این ارتکاز ظلم به دو دلیل معتبر است : یکی عدم ردع و دیگری امضای صریح توسط ادله امر به عدالت و پرهیز از ظلم .
تذکر چند نکته درباره مقدمات ششگانه فوق لازم است :
اول اینکه : در واقع مقدمه ششم ربطی به تقیید و تخصیص ادله احکام به ارتکاز ظلم ندارد ولی چون بخشی از مدعای نظریه عدالت واقعی را تشکیل می دهد در اینجا به عنوان یک مقدمه ذکر شده است(همان: ۲۴).
دوم اینکه : مقدمه دوم نیز ربطی به تققید و تخصیص ادله احکام ندارد و در واقع مقدمه ای توضیحی درباره موارد تقیید و تخصیص است .
سوم اینکه : در مقدمه پنجم اختلاف رأی عقلای زمان صدور روایت و زمان جدید مطرح شد . عین همین اختلاف را می توان در اختلاف رأی عقلای دو مکان در زمان صدور روایت بیان کرد. یعنی اگر ارتکاز عقلای مخاطب مکان شارع با ارتکاز عقلای مکان دیگری در همان زمان مخالف بود . در فرض اتحاد موضوع ارتکاز عقلای مخاطب مکان شارع مقدم است.
چهارم اینکه : گاه یک ارتکاز جدید ظلم واقعاً ارتکاز نیست و صرفاً ناشی از قانون است که به آن استحسان رعایت قانون گفته می شود ، و به تبع رسوخ این قانون، مخالفت با آن ظلم انگاشته می شود . در مقدمه ششم که گفته شد ارتکاز ظلم توسط هیچ دلیلی تخطئه نشده باشد با عدم ردع و امضای شارع معتبر می شود، مراد از آن ارتکاز واقعی است نه ارتکازی که ناشی از استحسان رعایت قانون است .
۲-۲-۶- اقسام قاعده فقهی و تبیین نوع قاعده عدالت
در کتب فقه ، اصول و قواعد فقهی بیش از آنکه تعریف جامعه و مانعی برای قاعده فقهی ارائه دهند به فرق آن با قاعده اصولی و مسئله فقهی پرداخته اند ، اما می توان قاعده فقهی را بر اساس کارایی آن اینگونه تعریف کرد : قاعده فقهی قاعده کلی درباره بخشی از احکام شرعی است که می توان از آن برخی از احکام کلی شرعی را استخراج ، یا برخی از احکام شرعی جزئی را تطبیق ، یا برخی از موضوعات یا متعلقات احکام شرعی را احراز کرد. ( شیخ انصاری ، ۱۴۱۹،ج ۲ : ۵۴۴ ).

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

برای توضیح این تعریف باید اقسام قاعده فقهی را بشناسیم . قاعده فقهی به دو قسمت تقسیم می شود : اول قاعده ای که برای شناخت حکم شرعی به کار می آید . دوم قاعده ای که موضوع یا متعلق حکم شرعی را احراز می کند . قسم دوم مانند قاعده فراغ که مثلاً در وضو به کار می رود و موضوع حکم وجوب غسل یا مسح اعضاء را در آن احراز می کند . مثلاً اگر در هنگام مسح شک کردیم که صورت را شستیم یا نه قاعده فراغ می گوید بنا را بر این بگذار که شسته ای و یا مانند قاعده سوق مسلمین ، که مثلاً تذکیه گوشت هایی که در بازار مسلمانان خرید و فروش می شود را اثبات می کند . قسم اول که حکم شرعی را اثبات می کند ، خود به دو نوع تقسیم می شود : اول آنکه حکم شرعی مستقل از ناحیه شارع را اثبات می کند . دوم آنکه حکم شرعی جزئی را که جعل مستقل از ناحیه شارع ندارد را اثبات می کند . ( امام خمینی ( ره ) بی تا ، ج ۱ : ۲۸۳ ) .
قواعد نوع دوم از این قسم ، خودشان احکام شرعی کلی مجعول از ناحیه شارع هستند و کلیت آنها به گونه ای است که می توان آنها را بر کوچک تری تطبیق کرد ، مانند . قاعده ضمان در پیمان فاسدی که صحیحش ضمان آور است .این قاعده خودش یک حکم کلی است که از ناحیه شارع جعل شده است و بر احکام دیگر چون . ضمان بیع فاسد ، و ضمان اجاره فاسد تطبیق می شود . این احکام دیگر گرچه حکم شرعی هستند اما جعل مستقل ندارند بلکه با جعل آن قاعده کلی به دست آمده اند و از جزئیات آن به شمار می آیند . ( مکارم شیرازی ، ۱۴۱۰ ،ج ۲ : ۲۱۱ ).
تفاوت این نوع از قواعد فقهی با قواعد اصولی آن است که قاعده اصولی در راه شناخت جعل شرعی به کار می آید ولی این قواعد جعل شرعی را اثبات نمی کند بلکه بر جزئیات خود تطبیق می شوند و احکام جزئی خود را اثبات می کنند .
نوع اول که حکم ِ شرعی ِ کلی ِ مجعول ِ شارع را اثبات می کند بسیار شبیه قاعده اصولی است . مثلاً . اصالت طهارت ، در شبهات حکمیه، حکم کلی ِ طهارت ِ اشیائی را که فقیه دلیل خاصی بر طهارت یا نجاست آنها ندارد را اثبات می کند . پس قاعده طهارت یک قاعده مجعول شرعی است که می توان از آن برخی از احکام مجعول شارع را استنباط کرد . تفاوت این قسم از قواعد فقهی با قواعد اصولی آن است که قاعده اصولی اختصاص به بابی از ابواب فقهی ندارد ولی این قواعد فقط مربوط به بخشی از ابواب فقه است . ( جبل عامل ، بی تا ،ج ۲ : ۲۱۷ ).
شهید صدر در تقسیم بندی قواعد فقهی، برای آن بخش از قواعدی که می تواند حکم شرعی ِ کلی ِ مجعول ِ شارع را کشف کند دو قسم بیان می کند . یکی آن قاعد ه ای که خودش مجعول شارع است مانند همین قاعده . اصالت طهارت ،در شبهات حکمیه و دیگری آن قاعده ای که خودش جعل شرعی مستقل ندارد بلکه صرفاً یک بیان کلی از مجموعه ای از جعل های شرعی است مانند . قاعده لا ضرر ،مضمون این قاعده نفی جعل حکم ضرری در اسلام است. و احکام ِ شرعی ِ کلی ای که از این قاعده بدست می آید عبارتند از : اختصاص وجوب وضو به غیر حالت ضرر . اختصاص وجوب صوم به غیر حالت ضرر ، و مانند آن هر یک از این احکام دارای جعل های مستقلی هستند که در تقیید وجوب وضو و صوم به عدم حالت ضرر صورت گرفته است ، و چنین نیست که یک جعل کلی واحد مثلاً به جعل . قاعده لا ضرر ، جعل شده باشند .
شهید صدر این قسم از قواعد فقهی را که خودش یک جعل مستقل و تقرر واحد ندارد بلکه تجمیعی از جعل های متفاوت است به تعبیر فنی قاعده فقهی نمی داند ، اما به هر حال این قواعد قواعدی هستند که می توانند در استنباط احکام کلی شرعی به کار آیند .
درباره این قسم از قواعد فقهی شاید بتوان گفت ، اگر با استقراء تام به دست آمده باشند فایده جدیدی اثبات حکم شرعی ِ مجهولی ندارند و اگر با استقراء ناقص به دست آمده باشند نمی توانند کاشف معتبری از جعل حکم مجهولی باشند بلکه اگر چنین قاعده ای از طریق قرآن و سنت اثبات شود می تواند مفید باشد . ( مکارم شیرازی، ۱۴۱۰ ، ج ۱ : ۲۸ ).
قواعدی که به کار فقیه می آید گاه یک کبرای کلی است مانند « کل نجس حرام اکله» به گونه ای که حکمی که از آن ها به دست می آید از مصادیق آن کبرای کلی به شمار می آید. و گاه معیار و ضابطه ای است که در ارزیابی حکم متضاد از ادله به کار می آید مانند قاعده . لاضرر یعنی فقیه پس از این که از طریق ادله احکام به فتوایی رسید، آنگاه نفی ظلم را به عنوان معیار برای تایید یا رد فتوای خود به کار می گیرد. از دیدگاه او عدالت این چنین است و کارکرد در فقه ، استنباط تطبیق و امثال آن نیست بلکه نوعی ارزیابی فتوا است.
در نقد گفتار یاد شده می توان این سوال را مطرح کرد که آیا ضابطه و معیار ارزیابی فتوا پس از اتمام کار افتاء است یا جزئی از فرایند آن ؟ از آن جا که معنا ندارد که ارزیابی فقیهانه یک فتوا را خارج از فرایند افتاء بدانیم نتیجه گرفته می شود که قاعده فقهی به معنای معیار و ضابطه ارزیابی مانند دیگر قواعد فقهی از قواعدی است که در مسیر افتاء به کار گرفته می شود بله شاید مراد گوینده مذکور این باشد که گستره و شمول برخی از قواعد فقهی نسبت به احکام شرعی بسیار محدود است و گستره و شمول برخی دیگر فراگیر و قاعده عدالت از قواعد فراگیر است.( عاملی ، ۱۴۱۳: ۴۵۶).
۲-۲-۷- مراتب قاعده عدالت
عدالت دارای مراتب است اولین مرتبه اش بعد از مرحله فسق است و آخرین مرتبه اش قبل از مقام عصمت بلکه می توان به عبارتی مقام عصمت را آخرین مرتبه عدالت شمرد، چنانچه در حدیث آمده است. مراتب قاعده عدالت عبارتنداز:
۱- مستوریت
بنا بر نظریه ظهور در اسلام و عدم ظهور فسق اگر از مسلمانی فسقی دیده نشد محکوم به عدالت است عدم شناخت ما از رفتار و احوال شخص کافی است که او را عادل بشماریم زیرا یقیناً نمی توانیم او را فاسق بدانیم پس عادل است. زیرا بین این دو واسطه نیست.
۲- تقوی
بنابر سایرمبانی درتعریف عدالت، انسان متقی عادل است. البته خود تقوی چند مرتبه دارد. اجتناب از محرم و مکروه و مباح که دو مرتبه در باب عدالت محل بحث است :
الف - تقوی به معنی اجتناب از کبائر بنا بر مبنای مشهور فقها ، تقوی عبارت است از اجتناب از کبائر و عدم اصرار بر صغائر. چنین عادلی مرتبه اش برتر از عادل در مرتبه قبلی است. ب- تقوی به معنی اجتناب از جمیع گناهان : بنابر مبنای تعدادی از فقها خصوصاً برخی ازقدما مانند ابن ادریس و طبرسی و برخی از معاصرین. امام خمینی در تحریر الوسیله اجتناب از همه گناهان برای تحقق تقوی شرط است بنابراین چنین عادلی مرتبه اش از عادل در مراتب قبلی بالاتر است.
۳- تقوی و مروت
بنابر مبنای مشهور فقها رعایت مروت در کنار تقوی برای تحصیل عدالت لازم است بنابراین کسی که دارای تقوی است به هر یک از دو معنائی که گفته شد و مروت را نیز مراعات می کند مرتبه اش بالاتر از سابقی ها است.
۴-ورع
ورع را به اجتناب از شبهات معنی کرده اند. که بالاتر از اجتناب از محرمات است گرچه برخی ورع را با تقوی اشتباه میکنند مثلاً در مستند می گوید: «اذا المراد بحسن الظاهر کونه مجتنباً ورعا. » صاحب جواهر مرتبه ورع را بالاتر از عدالت می شمارد و می گوید: «المراد بالورع کما فی الذکری و هو مرتبه وراء العداله تبعث علی المکروهات و التجنب عن الشبهات والرخص»منظور از ورع همان طور که ذکر شد مرتبه ای بالاتر از عدالت وادار کردن به انجام مکروهات ودوری از شبهات ورخصت (نجفی، ج۱۳ :۳۶۷ ).
شهید اول در ذکری بین مراتب ورع و مراتب عدالت ملازمه دانسته و گفته است . «کلما کان الورع اتم کان تحقق العداله » .(مفتاح الکرامه ، بی تا ، ج: ۳ ۴۸۲).
ائمه معصومین (ع) به این مرتبه از عدالت تشویق کرده اند و مؤکداً تحصیل این مقام را از شیعه خواسته اند به نمونه هائی اشاره می شود. امام صادق : «فما اقل والله من یتبع جعفراً منکم انما اصحابی من اشتد ورعه و عمل ثوابی هؤلاء اصحابی»والله چه کمندکسانی از شما که از جعفر پیروی کنند حقیقتا کسانی که تقوایشان زیاد است وعمل ثوابی انجام دهند آنهااصحاب من هستند .(سفینه البحار، ج ۲ : ۶۴۲ ).
۵-عصمت
عصمت یعنی پرهیز از مطلق گناه و اشتباه برای همیشه به یک تعبیر عصمت مقامی است بالاتر از عدالت و خداوند افراد مخصوصی را به مصالحی در این مقام داده است و دیگران تنها می توانند پیرو معصوم باشند اولاً دلیلی بر آن نداریم و ثانیاً نیازی به اثبات آن نیست. ولی به تعبیر دیگر می توان عصمت را بالاترین مرتبه عدالت شمرد و معصوم را اعدل الناس مطلق دانست شاید مراد امام هشتم) ع( از مرتبه یقین همین مقام عصمت باشد آنجا که می گوید :« الایمان فوق الاسلام بدرجه و التقوی فوق الایمان بدرجه والیقین فوق التقوی بدرجه و لم یقسم بین العباد شئ اقل من الیقین».(اصول کافی، ج۳: ۸۸).
توضیح حدیث : ظاهراً مراد از ایمان مرتبه اول عدالت است و تقوی مرتبه دوم تا چهارم و یقین هم مرتبه پنجم عدالت. درجه بندی علامه مجلسی در تقوی نیز با برداشت ما سازگار است او می گوید: تقوی سه مرتبه دارد: اول : باز داشتن نفس از عذاب ابدی با تصحیح عقاید ایمانی . دوم: دوری از گناه و همین مرتبه تقوی نزد اهل شرع معروف است. سوم : پرهیز از هر چه که دل را از خدا بازدارد. و هذه درجه الخواص بل خاص الخاص .( سفینه البحار، ج۲ : ۶۷۸ ).
صاحب و سائل در پایان حدیث می گوید: « هذا بیان لا علی مراتب العداله » این بیان کلامی است که بر مراتب عدالت نیست. و اختصاص می دهد این مرتبه را به ائمه معصومین.(وسائل، ج: ۵ ۲).
صاحب جواهر نیز این تفسیر را تحسین می کند.( نجفی ، ۱۹۸۱، ج: ۱۳ ۳۰۱).
حضرت امام در کتاب تحریرالوسیله، عدالت فقهی را چنین تعریف کرده است:
عدالت عبارت از ملکه راسخه‏ای است که باعث ملازمت تقوی در ترک محرمات و انجام واجبات می‏گردد. در مبحث شرایط امام جماعت، حضرت امام تعریف دیگری از عدالت ارائه می‏کند که از تعریف یاد شده روشن‏تر و گویاتر است: عدالت “حالتی نفسانی است که باعث ملازمت تقوی می‏گردد و از ارتکاب کبائر باز می‏دارد و اقوی آن است که از ارتکاب صغایر نیز باز می‏دارد تا چه رسد به اصرار بر آنها که خود از کبائر به شمار می‏آید و نیز ارتکاب اعمالی که عرفاً بر بی‏مبالاتی فاعل آنها نسبت به دین دلالت دارد؛
گناهان کبیره را از راه‏های متعددی می‏توان شناخت. ۱- نصی وارد شده باشد که جزای گناهی را آتش یا عقاب دانسته یا تشدیدی عظیم درباره آن به کار برده است. ۲-. دلیل، دال بر آن باشد که گناهی از کبیره‏ای دیگر بزرگتر یا همانند آن است.۳- داوری عقل این باشد که گناهی کبیره است.۴- متشرعان گناهی را کبیره دانسته باشند.- ۵. نصی وارد شده باشد که گناهی را در شمار کبائر دانسته باشد.
عدالت فقهی در شش شخص معتبر است: مرجع تقلید ،مفتی، قاضی، امام جماعت، امام جمعه، شاهد و حاکم اسلامی.
۲-۲-۸- اطلاق و نسبیت عدالت
آیا عدالت مفهومی مطلق است یا نسبی؟ شاید از مسئله سطوح سه گانه تعریف عدالت برداشت شود که عدالت در سطح مفهوم خود نسبی است زیرا همگان مدعی آنند و فقط مصادیقش با یکدیگر اختلاف دارند ولی عدالت در سطح مصداق ، مطلق است زیرا ادعای مشترکی میان مکاتب مختلف در آن وجود ندارد. اما این برداشت از اطلاق و نسبیت باطل است. مفهوم نسبی مفهومی است که نسبت به یک امر صادق باشد و نسبت به امر دیگر صادق نباشد. مثلاً مفاهیم بزرگ وکوچک نسبی اند.زیرا یک شیء نسبت به چیزی بزرگ است و نسبت به چیز دیگری کوچک اما مفهوم وجود و عدم مطلق اند. اگر یک شیء موجود باشد صدق مفهوم وجود بر آن وابسته به نسبت آن به چیزی نیست. درباره عدالت آیا صدق عدل بر یک حکم ، وابسته به چیزی نیست؟ که در این صورت مفهومی مطلق است ، و یا وابسته به چیزی است ؟ شاید گمان شود اختلاف مصادیق عدالت در مکاتب مختلف سبب نسبی بودن مفهوم عدالت می شود، و مثلاً گفته می شود فلان حکم نسبت به مبانی این مکتب عادلانه است و نسبت به مبانی آن مکتب عادلانه نیست.اما این گمان نیز ناشی از بی توجهی به مفهوم نسبی و مطلق است. اختلاف آراء در مکاتب مختلف بر سر مصادیق عدالت باعث نمی شود مفهوم عدالت از دیدگاه هر یک از آن ها مفهومی نسبی باشد(جعفری لنگرودی،۱۳۸۱: ۸۹).
اما می توان ، اطلاق ونسبیت عدالت را مبتنی بر پذیرش و انکار پشتوانه واقعی عدالت دانست. منشاء اینکه حکمی را عادلانه می دانیم چیست؟ آیا به این دلیل است که این حکم مطابق با یک واقعیتی در عالم خارج است یا صرفاً به دلیل مقبولیت عمومی ، توافق عمومی و امثال آن است؟ مثلاً اگر حکم قصاص جرح را یک حکم عادلانه می دانیم بدان دلیل است که در درون انسان این حق نهفته است که بتواند در برابر عضو مجروح به عمد ، مقابله به مثل کند(همان).
و گرفتن این حق از او عملی مخالف با نفس انسان است؟ یا اینگونه نیست و عادلانه بودن این حکم صرفاً به دلیل مقبولیت اجتماعی آن یا توافق عمومی و امثال آن است؟
اگر معیار عدالت را امری واقعی بدانیم عدالت مفهومی مطلق می شود و اگر آن را به مقبولیت وتوافق عمومی مستند کنیم مفهومی نسبی خواهد بود زیرا در این حالت اختلاف جوامع مختلف بر سر عدالت صرفاً اختلاف آراء در مصداق نیست بلکه اختلاف آراء ماهیت عدالت را می سازد.در فرض اطلاق عدالت هر جامعه ای جامعه مخالف خود را تخطئه می کند ولی در فرض نسبیت عدالت هیچ جامعه ای جامعه مخالف خود را تخطئه نمی کند.
نظریه غیر فقهی عدالت این معنای از نسبیت را پذیرفته است. نظریه فقهی عدالت واقعی به انکار این معنای از نسبیت تمایل دارد. نظریه عدالت عرفی به پذیرش این معنای از نسبیت متمایل است.
تذکر : نکته ای که در این مسئله باید مورد توجه قرار گیرد ارتباط مبنای نسبیت و اطلاق عدالت با مبنای ثابت و تغییر مصداق عدالت است. در بحث اطلاق و نسبیت سخن بر سر مفهوم و ماهیت عدالت است ولی در بحث ثابت و تغییر سخن در مصداق عدالت . (کاتوزیان ، ۱۳۷۹ : ۵۸ ).
۲-۲-۹-امضایی و تاسیسی بودن عدالت
آیا تعامل شارع با مردم درودای عدل و ظلم تعامل امضایی است یا تاسیسی ؟
پاسخ به این پرسش یکی از مبانی قاعده عدالت را تشکیل می دهد. به اجمال می توان گفت نظریه غیر فقهی عدالت خطاب شارع درباره عدل و ظلم را امضایی می داند و نظریه اخباریان که در این مجموعه منعکس شده است.تاسیسی بودن آن است.اما نظریات فقهی عدالت عرفی و واقعی حدی متوسط میان آن دو دارند و آن را نه تاسیسی مطلق و نه امضایی مطلق دانسته اند.