برخی از اصولیین با بیانی موجز و رسا درخصوص دلالت نهی در معاملات گفتهاند[۸۲۸] «نهی در معاملات به دو شکل است. اول اینکه نهی با انگیزه بیان ممنوع بودن شیء منهیّ عنه یا با انگیزه مشابه مطرح باشد. دوم آنکه انگیزه نهی ردع و زجر درخصوص متعلَّق نهی (بهخاطر مبغوض بودن آن) باشد. نهی در قالب شکل اول که خارج از بحث ما است بدون شک دلالت بر فساد هم می کند چراکه «لدلاله النهی علی اعتبار عدم المانع فیها، فتخلّفه تخلّف للشرط المعتبر فی صحتها». اما درخصوص شکل دوم دو حالت قابل تصوّر است. نخست نهی از ذات سبب مانند نهی از بیع حین نداء نماز جمعه و دوم نهی از نفس وجود معامله مانند نهی از خرید و فروش مصحف (قرآن کریم). نهی اول دلالت بر فساد و بطلان معامله نمیکند؛ چراکه بعد از آنکه بیع جمیع شروط معتبر را داشت نه عقلاً و نه عرفاً منافاتی میان مبغوض بودن چنین عقدی و مورد امضای شارع بودن آن قرار ندارد. اما درخصوص نهی دوم یعنی نهی از مسبب عدهای از علماء گفتهاند چنین نهیی موجب فساد و بطلان است.
ایشان سپس در قسمت نهایی بحث، درخصوص این مسأله میگویند دلالت نهی بر فساد اصولاً وقتی مطرح است که شرایط معامله اعم از شرایط متعاملین و عوضین فراهم باشد و نهی صرفاً دلالت بر مبغوض بودن منهیّعنه داشته باشد. دراینجا مسأله به این شکل مطرح می شود که آیا این مبغوض بودن منافاتی با صحت معامله دارد یا خیر؟ اما اگر نهی مستلزم اعتبار شرطی از شرایط متعاقدین، عوضین یا خود عقد باشد مثل نهی از معامله با سفیه و مجنون و صغیر که دلالت بر اعتبار رشد، عقل و بلوغ دارد و… ، بدون شک چنین نهیی در کل موارد مقتضی فساد و بطلان است و درواقع به شکل نخست نهی برمیگردد «و هو ما کان النهی بداعی الارشاد الی اعتبار شیء فی المعامله» و چنانکه گذشت این مسأله خارج از بحث ما (دلالت نفس نهی بر صحت و بطلان معامله) است.[۸۲۹]
چنانکه دیدیم صرف نهی در معاملات نمیتواند مثبِت حکم وضعی بطلان باشد. بنابراین صرف آیه «لا تأکلوا اموالکم… » نمیتواند مثبِت بطلان و یا خیار باشد. شاید گفته شود اگر این تقریر را بپذیریم آنگاه چگونه میتوان استناد فقها به این آیه را درخصوص بطلان توجیه و تحلیل کرد؟ در پاسخ باید گفت فقها نهتنها برای اثبات بطلان معاملاتی که در آنها رضایت وجود ندارد، تنها به این آیه استناد نکرده اند، بلکه ایشان در استناد از جمله به این آیه، اشارت بهدلالت نهی بر بطلان در شکل نخست داشته اند.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
توضیح آنکه برای صحت هر معامله ای شرایطی لازم است. برخی از شرایط مربوط به متعاقدین میباشد و برخی دیگر به عوضین و یا حتی خود عقد ارتباط دارد. لزوم قصد و لزوم رضا از جمله شرایطی است که به دلایل متعددی برای تحقق عقد لازم میباشد. قاعده العقود تابعه للقصود که تفصیل آن گذشت از جمله ادلّهای است که درخصوص بطلان اعمال حقوقیی که در آنها قصد وجود ندارد به آن استناد می شود. درخصوص رضا نیز چنانکه دیدیم رضا یا وجود ندارد یا از وجودی ناقص برخوردار است. در صورت نخست اگر بعد از انعقاد معامله، مانند معامله فضولی یا معامله صغیر ممیّز، رضای معتبر (رضای اصیل یا ولی صغیر) به انشای سابق ملحق نشود، معامله بهخاطر فقدان رضایت از میان میرود. در مورد رضای ناقص هم که ما قائل به جعل خیار فسخ شدیم، اگر ذیالخیار حق فسخ خود را اعمال کند بهمنزله این است که به معامله واقعه رضایت نداده است و لذا معامله با فسخ باطل می شود. نهایت دلالتی که آیه «لا تأکلوا اموالکم… » دارد نهی از معاملات بدون رضایت است.
چنانکه گذشت و نیز خواهیم دید این نهی صرفاً بهمنزله مبغوض بودن معاملات بدون رضایت نیست و بلکه حکم بطلان را نیز درپیدارد. البته ما حکم خیار فسخ و عدم نفوذ را در معاملاتی که از رضایی مخدوش یا مفقود بهرهمند هستند، مستقیماً از این آیه استخراج نمیکنیم. ممکن است ایراد شود پس چرا و چگونه فقها درخصوص خیاراتی مانند خیار غبن به این آیه استناد میجویند؟ با بررسی آراء و اقوال فقها درخصوص این مسأله باید بتوان به این سؤال پاسخ داد.
علّامه حلّی در تذکره الفقها میفرمایند «سبب ثبوت الخیار للمغبون عند علمائنا و به قال مالک و احمد لقوله(ع) «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام» و لقوله تعالی «إلّا أن تکون تجاره عن تراضٍ منکم» و معلوم أن المغبون لو عرف الحال لم یرض».[۸۳۰] علّامه دو شرط را برای تحقق خیار غبن لازم میداند؛ نخست «عدم العلم بالقیمه وقت العقد» و دوم «الزیاده و النقیصه الفاحشه». درهرحال علّامه جهت اثبات خیار غبن به این آیه استناد جسته است.
صاحب جواهر بعد از ذکر مدارک این خیار، از جمله به این آیه شریفه اشاره می کند و میفرماید «و فی الجمیع نظر، ضروره حصول التراضی و الّا کانت المعامله باطله، لا أن فیها الخیار و عدمه علی تقدیر العلم لو سلم… ».[۸۳۱]
شیخ مرتضی انصاری بعد از نقل استنادِ علّامه حلّی به این آیه برای اثبات خیار، در توجیه نظر علّامه میگوید «ان رضا المغبون بکون ما یأخذه عوضاً عما یدفعه مبنی علی عنوان مفقود و هو عدم نقصه عنه فی المالیه… ». درواقع صاحب مکاسب رضای مغبون را در گروی وصف تساوی مالی عوضین دانسته است که درصورت احراز عدم این وصف (وصف تساوی)، کاشف بهعمل می آید که وی راضی به آن معامله نبوده است.[۸۳۲] این وصف تساوی و عنوان مفقود تنها بهمنزله یک وصف از صفات مبیع است و لذا «لم یکن تبیّن فقده کاشفاً عن البطلان البیع، بل کان کسائر الصفات المقصوده التی لا یوجب تبیّن فقدها الّا الخیار». علت این خیار هم خلاصی از لزوم معاملهای است که مغبون به آن راضی نمی باشد.
ایشان در ادامه میفرمایند بنابراین، آیه دلالت بر عدم لزوم عقد می کند و لذا اگر طرفین درخصوص عوض نامساوی توافق و تراضی کردند بهخاطر محتوای حکم معامله فضولی و اکراهی مانند رضای سابق است. شیخ مرتضی انصاری سپس سه ایراد بر این توجیه خود برای کلام علّامه، وارد می کند.
۱- وصف تساوی نمیتواند یک عنوان باشد بلکه تنها می تواند در حد یک انگیزه (داعی) تلقّی شود که تخلّف از آن هیچ اثری ندارد.
۲- گاهی اوقات این وصف حتی انگیزه هم نمیتواند باشد؛ مانند آنجا که فرد مبیعی را صرفنظر از اوصاف آن میخواهد ولو آنکه آنرا به چندین برابر قیمت واقعیش ابتیاع کند.
۳- حتی اگر وصف مذکور را بهمنزله یک قید بدانیم درصورتی تخلّف از آن موجب خیار است که آن وصف در متن قرارداد قید شود. شیخ سپس میگوید بهتر بود علّامه به قسمت نخست آیه «و لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل» استناد میجست و نه به قسمت دوم «إلّا أن تکون تجاره عن تراضٍ منکم»، چراکه «أن أکل المال علی وجه الخدع ببیع مایسوی درهما بعشر، مع عدم تسلّط المخدوع، بعد تبیّن خدعه، علی ردّ المعامله و عدم نفوذ ردّه أکل مال بالباطل، أما مع رضاه بعد التبیّن بذلک فلا یعد اکلاً بالباطل».[۸۳۳] ممکن است ایراد شود اطلاق آیه دلالت بر حرمت اکل مال غیر حتی قبل از کشف غبن دارد؟ شیخ در پاسخ میفرماید «این قسمت از معامله به دلیل اجماع، از شمول اطلاق آیه خارج میباشد».[۸۳۴]
بعد از شیخ مرتضی انصاری، شارحین مکاسب و دیگر فقها هر یک با معترض شدن به مباحث مطرح، دیدگاه خود را بهنحوی بیان داشته اند. آخوند خراسانی در حاشیه مکاسب درخصوص بیان شیخ که فرمودند «بهتر بود علّامه به قسمت نخست آیه استناد میجست و نه به قسمت دوم آن» میفرمایند «بدیهی است که هیچ دلیلی برای این بهتر بودن وجود ندارد. مستفاد از آیه، بطلان آن چیزی است که در عرف اکل به باطل شناخته می شود. مهم این است که چگونه نفوذ فسخ را در عقدی که صحیح است اثبات کنیم و اجازه ابطال آنرا بدهیم؟ چگونه میتوان برای این فسخ به آن قسمت نخست آیه استدلال کرد؟ وانگهی حرمت اکل بعد از فسخ از منظر عرف بهلحاظ اکل مال به باطل نیست بلکه از جهت نفوذ فسخ در عقد صحیح به طور شرعی است و بنابراین اکل بعد از فسخ ولو آنکه حرام است داخل در آنچه نهی شده است نمی باشد. بهطورکلی حرمت اکل بهسبب باطل غیر از حرمت بعد از ابطال و انحلال یک سبب صحیح میباشد».[۸۳۵]
سیّد محمد کاظم یزدی از فحول شارحین مکاسب نیز میفرمایند «بدیهی است مقتضای بیان مذکور بطلان بیع است و نه خیار، و الا اگر دلالت بر عدم لزوم را مفروض بگیریم دیگر نیازی به اجرای فحوای حکم عقد فضولی و اکراهی نداریم». ایشان سپس در توجیه استدلال برای ثبوت خیار معتقدند فرد مغبون با این شرط بنایی مبادرت به معامله کرده است که مبیع ازجهت ارزش، مساوی با عوض او باشد. گویی که شرط تساوی شده است و اگر مبیع کمتر از آن قیمت باشد، بهمنزله تخلّف از شرط است. ایشان در ادامه در رد نظر شیخ میفرمایند «مطرح بودن تساوی به شکل تقیید نیست تا ممنوع و مستلزم بطلان باشد و به صورت انگیزه هم نیست تا ایراد شود که تخلّف از آن اثری ندارد، بلکه این لزوم تساوی مانند وصف صحت از باب شرط ضمنی میباشد و بنابراین از باب تعدّد مطلوب دارای اهمیت است و مانند سایر شروط صحیح یا ضمنی تخلّف از آن باعث خیار می شود.
این فقیه در ادامه میگوید اگر معامله بدون تراضی باشد آن معامله باطل میباشد و ناظر به اثبات خیار نمی باشد و لذا برای اثبات خیار ناگزیر باید بهغیر این آیه تمسک شود و… خلاصه آنکه نمی توان دو حکم بطلان و خیار را از آیه استخراج کرد و… اگر إن قُلت شود بنده میگویم مستفاد از آیه یک معنا میباشد و آن این است که جواز اکل مقید به وجود رضا است و اگر رضا نباشد، اکل جایز نیست و معامله باطل است، اما اگر نسبت به اصل معامله رضا وجود داشته باشد ولیکن وجود رضا مشروط به وجود وصفی بوده باشد مادامکه خلاف آن وصف احراز نشود، اکل جایز است چراکه رضا حاصل است و بعد از انکشاف فقدان وصف مذکور اکل جایز نیست مگر با رضای جدید».[۸۳۶]
در منیه الطالب که تقریرات درس میرزای نائینی است و یکی از شروح معتبر مکاسب بهحساب می آید آمده است که در ثبوت خیار غبن اشکالی وجود ندارد، هرچند درخصوص مدرک این خیار بحثهایی وجود دارد ولیکن کاملترین مدرک این خیار تخلّف از شرط ضمنی است. ایشان سپس در بیان اثبات مدرک خیار غبن با بیانی منطقی میفرمایند «صغرای استدلال ما تبانی طرفین بر تساوی مالی عوضین میباشد و کبرای آن این است که تخلّف از شرط بنایی موجب عدم تراضی میباشد و چنانکه در باب معامله فضولی و اکراهی ثابت شد رضای لاحق مانند رضای سابق است و لذا تخلّف از شرط بنایی موجب فساد نمی باشد و بلکه ذیالخیار حق رد آن قرارداد یا تحصیل آنرا دارد».[۸۳۷]
بهنظر میرسد استناد این فقیه مانند برخی دیگر از فقها به معامله فضولی و اکراهی برای اثبات حکم خیار جای تأمل دارد، چراکه چنانکه در تحلیل رضا دیدیم در معاملات اکراهی و فضولی اصولاً رضایی وجود ندارد برخلاف معاملات مبتنی بر اشتباه که البته وجود رضا ولو نادرست و ناقص محرز است و لذا قیاس این دو نمیتواند چندان موجه باشد. ممکن است گفته شود بعد از کشف فقدان وصف تساوی یا صحت یا… نتیجه مانند معاملات فضولی و اکراهی است؛ چراکه رضای نادرست بهمنزله فقدان رضا است و لذا تنقیح مناط میان این دو را نباید به یک قیاس معالفارق تقلیل داد. اما باید گفت اگر واقعاً میان رضای ناقص و نادرست و فقدان رضا فرقی نیست چرا فقها قائل به احکام متفاوت برای این دو شده اند؟ وانگهی آیا واقعاً حکم معاملات فضولی و اکراهی قبل از رد مانند حکم معاملات خیاری قبل از اعمال حق فسخ است؟
برخی از فقها[۸۳۸] در رد کلام شیخ مرتضی انصاری گفتهاند «مقتضی تمسک به آیه شریفه بطلان و نه فسخ عقد است. آیه دلالت بر حرمت (تکلیفاً) و بطلانِ (وضعاً) اکل مال به باطل دارد. ادعای شیخ مبنیبر اینکه معامله قبل از کشف غبن به دلیل اجماع مشمول آیه (بطلان) نمی شود نیز محل ایراد است؛ چراکه اگر اجماعی وجود نداشته باشد اطلاق آیه شریفه، هر دو زمان قبل و بعد از کشف غبن را در برمیگیرد و بهدلالت آیه معامله قبل از کشفِ غبن تکلیفاً و وضعاً، حرام و باطل است. آیا کسی یا فقیهی می تواند معامله باطل و حرامی را صحیح و جایز بداند؟! وانگهی آیه شریفه میان اسباب صحیح و باطل فرق گذاشته است و معامله با اسباب باطل را نهی کرده است و فرقی ندارد غبن کشف شود یا کشف نشود (حالت معامله قبل از کشف غبن) و در هر دو حالت معامله منهّی عنه و باطل است».
اگر بخواهیم در مقام جمع بندی باشیم با توجه به مقدمات مطرح شده و آرای متعدد فقها باید گفت:
۱- فقها در طول تاریخ فقه از این آیه درخصوص حلّیت و صحت و نیز حرمت و بطلان (حکم تکلیفی و وضعی) معاملات استفاده کرده اند.
۲- دلالت نهی بر فساد (بطلان) مخصوص عبادات است. اگر فقها از نهی «لاتأکلوا» برای بطلان معاملات اکل به باطل بهره جستهاند به این دلیل نمی باشد که نهی دلالت بر مبغوض بودن معامله و لذا دلالت بر بطلان آن می کند، بلکه دلیل آن این است که نهی با انگیزه بیان ممنوع بودن شی منهّی عنه صادر شده است. تو گویی شارع معامله مبتنی بر اسباب باطل را ممنوع دانسته است و یکی از این اسباب باطل، معامله بدون رضا است. ازهمینرو بیان آیت الله خویی درخصوص حرمت و بطلان اکل مال به باطل باید در این چهارچوب تفسیر شود و نه اینکه صرف نهی و اعلام مبغوض بودن منهّی عنه، سبب بطلان میباشد.
۳- این آیه چنانکه برخی از فقها مانند صاحب جواهر فرمودهاند مستقیماً دلالت بر خیار فسخ نمیکند.
۴- چنانکه سیّد محمد کاظم یزدی و میرزای نائینی فرمودهاند باید در توجیه خیار غبن به تخلّف از شرط بنایی استناد جست. بنابراین تلاش برخی از فقها مانند علّامه حلّی و یا شیخ مرتضی انصاری در اثبات خیار غبن به کمک آیه شریفه چندان توجیه علمی ندارد.[۸۳۹]
۵- برای توجیه و تأویل کلام بزرگانی مانند علّامه حلّی و به ویژه شیخ مرتضی انصاری میتوان گفت اصولاً مستفاد از آیه حرمت و بطلان معاملات بدون رضا است. معاملهای که یک طرف در آن مغبون شده است؛ اگر از جانب او مورد رضایت واقع نشود (فسخ شود) درواقع تبدیل به معامله بدون رضا می شود که حکم چنین معامله ای بهدلالت آیه شریفه بطلان است. لذا از آیه شریفه میتوان به طور مستقیم اثر فسخ را و نه خود حق فسخ را استخراج کرد. این توجیه با توجه به مفهوم مخالف بیان شیخ مرتضی انصاری که میفرمایند «… لذا اگر طرفین درخصوص عوض نامساوی توافق و تراضی کردند بهخاطر فحوای حکم معامله فضولی و اکراهی مانند رضای سابق است» قابل تأیید است.
۶- در رابطه با مباحث مربوط به اراده و تحلیل اجزای آن و نیز اثر اشتباه بر اراده باید گفت این آیه تنها توجیهکننده اشتباههاتی است که باعث فقدان رضا می شود. شاید گفته شود اشتباه یا قصد را از میان بر میدارد و یا باعث نقصان رضا می شود و حالت سومی که اشتباه مانند معامله فضولی بتواند رضا را از میان بردارد وجود ندارد و لذا این آیه بههیچوجه نمیتواند اثر اشتباه بر اراده را توجیه کند؟
اگرچه این ایراد خالی از قوّت نیست ولیکن شاید بتوان بهنحوی از این آیه درخصوص اثر اشتباه سود جست. توضیح آنکه هرگاه اشتباه باعث خیار و حق فسخ گردد، مانند اشتباه در اجزاء عقد، شروط، قیود و اوصاف موضوع معامله بهنحو تعدّد مطلوب و ذی الخیار حق فسخ خود را اعمال کند، درواقع رضای ناقص خود را کاملاً از میان برداشته است. در این صورت بطلان معامله می تواند معلّل به فقدان رضا (لا تأکلوا أموالکم بالباطل إلّا أن تکون تجاره عن تراضٍ منکم) شود. بنابراین ضمانت اجرای فقدان قصد با قاعده العقود تابعه للقصود و ضمانت اجرای فقدان رضا با این آیه شریفه قابل توجیه و تعلیل میباشد.
مبحث سوم: شرط ضمنی
ممکن است گفته شود چه لزومی به بررسی این قاعده وجود دارد؟ و اصولاً میان قاعده شرط ضمنی و اشتباه چه ارتباطی وجود دارد که باید حجم معتنابهی از این گفتار را به این قاعده اختصاص داد؟ ازاینرو پیشاپیش درخصوص ارتباط این قاعده با اشتباه باید خاطر نشان کرد اراده یا به طور صریح و یا به طور ضمنی ابراز می شود. بنابراین تخلف از اراده اعم از تخلف از اراده ضمنی است. با این توضیح اشتباه بهعنوان یک عیب اراده منطقاً می تواند از جمله بهمعنای تخلف از اراده ضمنی باشد. براین اساس بیگمان بررسی قاعده شرط ضمنی در شناخت این نوع اشتباه می تواند بسیار ضروری و مفید باشد.
شرط ضمنی[۸۴۰] در مقابل شرط صریح عبارت از شرطی است که اگرچه موضوع توافق طرفین واقع می شود ولیکن در قرارداد به طور صریح درج نمی شود، هرچندکه مانند شرط صریح دارای اثر و اعتبار است. به این ترتیب وصفی که در قرارداد صریحاً تصریح نشده است ولیکن مدّنظر متعاملین میباشد (وصف معهود) خود یک شرط ضمنی است. شرط بهطورکلی از جمله مفاهیمی است که در علوم متعدد مانند علم نحو، اصول، فلسفه و کلام و نیز فقه و حقوق بحثهای متعددی را به خود اختصاص داده است.
فقها در کتب فقهی، نوعاً مبحثی مستقل به «شروط» اختصاص دادهاند ولیکن ایشان شرط ضمنی را بهعنوان یک بحث مستقل و مجزّا که دارای چهارچوب و اصولی خاص باشد، مورد بحث قرار ندادهاند[۸۴۱] و لذا برای یافتن احکام شرط ضمنی باید مباحث مختلفی را در فقه مورد بررسی قرار داد. حسب نظریه شرط ضمنی، به بیان ساده، تخلّف از مفاد شرط ضمنی مانند تخلّف از مفاد خود عقد جایز نیست و حسب مورد می تواند باعث بطلان و یا خیار فسخ شود. تخلّف از شرط (بهمانند تخلّف از خود عقد) بهمنزله نادیده گرفتن اراده قراردادی است و از این حیث خود نوعی عیب اراده بهحساب می آید و لذا نمیتواند مستقل از آن و در عرض آن مبنایی جدید برای اشتباه تلقّی شود. این تخلّف یا از باب تخلّف از قصد است (فقدان قصد) و یا از باب تخلّف از رضا است (عیب رضا)، که در صورت نخست باعث بطلان و در صورت دوم باعث خیار فسخ می شود.
بنابراین ناگفته پیداست فروکاستن دامنه نظریه شرط ضمنی به خیار فسخ تنها از باب غلبه قابل توجیه است و الا بهلحاظ حقوقی از هیچ مبنای منطقیی برخوردار نیست. هرگاه موضوع شرط ضمنی (مشروط) با مقصود اصلی متعاقد یکی باشد (وحدت مطلوب) تخلّف از شرط ضمنی باعث بطلان قرارداد می شود و اگر مقصود اصلی متعاقد چیزی غیر از مشروط باشد (تعدّد مطلوب) تخلّف از شرط ضمنی تنها باعث خیار فسخ میگردد. تصوّر کنید شخصی را که برای خرید یک تابلو بههمراه مبلغی هنگفت وارد یک عتیقه فروشی در اصفهان می شود. بعد از خرید، متوجه می شود تابلو خریداری شده، وصف عتیقه بودن را دارا نیست. به نظر میرسد در این مورد بهخاطر تخلّف از شرط ضمنی نباید صرفاً به اشتباهکننده خیار فسخ اعطا کرد بلکه باید به اقتضای اینکه نوع شرط با مقصود و مطلوب واقعی و اصلی خریدار یکی بوده است (عتیقه بودن)، از باب تخلّف از شرط ضمنی و وحدت مطلوب حکم به بطلان کرد.
شرط ضمنی بهطورکلی خود دو نوع است. نخست شرط بنایی یا شرط تبانی[۸۴۲]است که قبل از عقد این شرط ذکر می شود ولی در متن عقد نه به آن تصریح و نه به آن اشاره می شود. دوم شرط ضمنی عرفی میباشد که نه قبل از عقد و نه در متن عقد هرگز ذکری از آن نمی شود ولیکن از اوضاع و احوال قرارداد و یا از عرف و عادت رایج وجودش کشف می شود.[۸۴۳]
در این تحقیق هر دو نوع شرط ضمنی محل بحث است. البته باید توجه داشت که این دو نوع شرط از جهت اثبات تخلّف متفاوت هستند. در احراز تخلّف از شرط ضمنی عرفی ملاک نوعی و در احراز تخلّف از شرط ضمنی بنایی، ملاک شخصی مورد تکیه و تأیید است. در قانون مدنی مواد ۱۱۱۳[۸۴۴] و ۱۱۲۸[۸۴۵] اشاره به شرط بنایی دارند و مواد ۴۵۴[۸۴۶] و ۳۴۴[۸۴۷] دلالت بر شرط ضمنی عرفی دارند. مباحث مربوط به شرط ضمنی بسیار گسترده و فراخ است. ما در این مختصر تنها به اهم آنها در حقوق ایران و فقه امامیه میپردازیم و سپس به بررسی شرط ضمنی در حقوق فرانسه و انگلستان مبادرت میکنیم.
-
- قانون مدنی از ماده ۲۳۲ تا ماده ۲۴۷ در مبحث «در بیان شرایطی که در ضمن عقد می شود» به احکام مختلف شروط پرداخته است. عبارت «در ضمن عقد» در عنوان این مبحث بهمعنای شرط ضمنی مصطلح نیست بلکه اعم از شرط ضمنی و شرط صریح است. پاسخ به اینکه چه شروطی تنها باطل هستند و چه شروطی هم باطل و هم مبطل هستند؟، اقسام مختلف شرط (شرط صفت، شرط نتیجه و شرط فعل) چه آثار و احکامی دارند؟، بهطورکلی احکام شروط، فسخ، مدت زمان فسخ و آثار فسخ چه میباشد؟ و دهها سؤال دیگر را باید در کتب مربوط حقوقی و فقهی جستجو کرد.
۲- شیخ مرتضی انصاری برای اثبات لزوم معاطات و موضوعیت نداشتن الفاظ در عقود علاوهبر عموم «اوفوا بالعقود» به حدیث نبوی «المؤمنون عند شروطهم»[۸۴۸] استناد میجویند و سپس میفرمایند «فإن الشرط لغه مطلق الإلتزام فیشمل ما کان بغیر اللفظ».[۸۴۹] ایشان در ذیل بحث «خیار شرط» میفرمایند در صحت این نوع شرط هیچ اختلافی وجود ندارد. این فقیه سپس دو نوع اخبار عامّه و اخبار خاصّه را بهعنوان مدرک این نوع خیار ذکر می کنند. خبر مستفیض «إن المسلمین عند شروطهم»، که ادعای تواتر درخصوص آن بعید نیست، از جمله اخبار عامی است که در این خصوص وارد شده است. در صحیحه ابن سنان عبارت «إلّا کل شرط خالف کتاب الله فلا یجز» و در موثّقه اسحاق بن عمار عبارت «إلّا شرطاً حرّم حلالاً او حلّل حراماً» اضافه شده است.[۸۵۰] چنانکه دیدیم از جمله ادله دیگر صحت و نفوذ شرط ضمنی آیه شریفه «اوفوا بالعقود»[۸۵۱] است. در تقریر نحوه استناد به این آیه گفته شده است «هر شرط ضمن عقدی عهد است و مصداق عهد موثّق و مشدّد است، پس عموم آیه دلالت می کند بر وجوب وفای به شرط… ».[۸۵۲]
۳- باید میان شرط ضمنی با انگیزه های شخصی فرق نهاد. اشتباه در انگیزه هیچ اثری ندارد اما اشتباه در شرط ضمنی (در هر دو نوعش) دارای اثر است. ازهمینرو میرزای نائینی میفرمایند «بل لابّد ینشأ المقصود بما هو آله لإیجاده». ایشان در ادامه میگویند «بنابراین اگر وصفی که عقد مبنیبر آن واقع شده از اغراض شخصی باشد یا از اوصاف خارجیی باشد که در عقد نه به طور صریح و نه به طور ضمنی از آن ذکری شده باشد، وجودش مانند نبودش است».[۸۵۳] بنابراین وصف تساوی در خیار غبن را میتوان از اغراض نوعیّه و شروط ضمنی دانست[۸۵۴] و مانند شیخ مرتضی انصاری آنرا از قبیل دواعی و انگیزه های شخصی محسوب نکرد.
۴- نباید نظریه شرط ضمنی را با آیه شریفه «لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلّا أن تکون تجاره عن تراضٍ منکم» مرتبط دانست. چنانکه دیدیم برخی از بزرگان مانند علّامه حلّّی درصدد بودند تا از آیه شریفه فوق حکم خیار غبن را استخراج کنند و البته بهتفصیل گفتیم که این نظر از منظر متأخرین و منطق حقوقی نمیتواند قابل قبول باشد. اصولاً آیه شریفه ناظر به فقدان رضا و نتیجتاً بطلان عقد میباشد و با عیب رضا که ناشی از تخلّف از شرط ضمنی است متفاوت است. بنابراین نباید مانند برخی بزرگان چنین پنداشت که نظریه شرط ضمنی تکامل یافته نظر علّامه حلّی است.[۸۵۵]
۵- ضمانت اجرای مستقیم تخلّف از شرط ضمنی همیشه خیار فسخ یا بطلان (وحدت مطلوب) نیست. گاهی اوقات مفاد شرط ضمنی انجام فعل خاصی است که در این صورت مشروط له حق اجبار مشروط علیه را برای انجام آن فعل خاص دارد. حتی اگر مشروط علیه قادر به انجام آن فعل نباشد، به مقتضای ماده ۲۳۸ میتوان به خرج ملتزم موجبات انجام آنرا توسط ثالث فراهم آورد. وانگهی در تعهدات کلی نیز تخلّف از شرط بهمنزله اثبات خیار نیست، بلکه مشروط علیه مجبور به وفای دین می شود. بنابراین اگر شخصی بههنگام ثبت نام یک دستگاه خودروی سورن در نمایندگیهای فروش ایران خودرو، آنرا با این شرط ضمنی که پایه گاز سوز باشد بخرد، ولیکن در حین تحویل متوجه شود نمایندگی بهاشتباه سمند سورن معمولی را سفارش داده است، خریدار حق فسخ ندارد، چراکه او ابتدا باید فروشنده را مجبور به تهیه سمند سورن پایه گازسوز بکند و اگر مقدور نبود آنگاه حق فسخ دارد.
۶- درخصوص مبانی شرط ضمنی علاوهبر چند ماده قانون مدنی و روایت المسلمون عند شروطهم و اطلاق آیه أوفوا بالعقود میتوان به مبانی تحلیلی آن نیز پرداخت. درخصوص شرط ضمنی بنایی مشکل چندانی پیش نمیآید چراکه طرفین قبلاً توافق بر امری داشته اند، هرچندکه در قرارداد به طور صریح به آن اشاره نکرده اند. اما درخصوص شرط ضمنی عرفی این ایراد شاید پیش بیاید که برخی اوقات مفاد شرط بر اراده متعاملین تحمیل می شود.
شاید در پاسخ گفته شود طرفین با چشم باز اقدام به معامله می کنند و به شروط عرفی تعهدات خود آگاه هستند. در جواب باید گفت بسیاری از اوقات متعاملین از قواعد عرفی و بالطبع شروط عرفی بیاطلاع هستند وکسی نمیتواند منکر این شود. حتی اگر گفته شود این ایراد درخصوص شروط و قواعد قانونی نیز وارد است، نمی توان از شدت ایراد (تحمیل شروط ضمنی عرفی بر اراده متعاملین) کاست. ممکن است گفته شود طرح این ایراد ناشی از عدم شناخت نقش عرف در حقوق ماست. چنانکه میدانیم در حقوق ما و فقه امامیه عرف نمیتواند قاعده ساز و شارع باشد و همسان قانونگذار به وضع احکام بپردازد. اگر هم احکامی در اثر عرف وجود دارند لاجرم باید به امضای شارع برسند. علاوهبراین عرف در حد شناخت موضوع نیز در حقوق ما معتبر است. بنابراین وقتی میگوییم مبنای شرط ضمنی عرفی قرائن و اوضاع و احوال (عرف) است؛ مراد این نیست که شرط از عرف کسب مشروعیت می کند مانند کسب مشروعیتی که از اراده قانونگذار یا اراده متعاملین می شود، بلکه مراد این است که شرط گاهی با توافق شخصی طرفین (شرط صریح و شرط بنایی) و گاهی با توافق نوعی و عرفی طرفین (شرط ضمنی عرفی) وارد جهان اعتباری حقوق می شود. به دیگر سخن شرط صریح با قرائن و ادلّه لفظیه قابل اثبات است ولیکن شرط ضمنی عرفی با قرائن و ادلّه حالیه اثبات می شود. شاید باز ایراد شود درهرحال اراده حقیقی و مؤدّای ادّله العقود تابعه للقصود و المؤمنون عند شروطهم بهنحوی است که نمیتواند شرط ضمنی عرفی را برتابد، چراکه موضوع شرط ضمنی عرفی تابع عرف است و نه تابع اراده حقیقی متعاملین و ای چه بسا طرفین هیچ اطلاعی از شرط ضمنی عرفی نداشته باشند!
بهلحاظ حقوقی چنانکه میدانیم قانون مدنی در ماده ۲۲۰[۸۵۶] تکلیف این مسأله را روشن کرده است. اما بهلحاظ فنی و تحلیلی بهواقع باید این ایراد را پذیرفت. درواقع عرف نیز گاهی مانند قانون خود را بر اراده متعاقدین تحمیل می کند و این مسأله خود یکی از موارد محدودیت اراده و آزادی آن است. برای تلطیف و التیام دادن به این تحمیل میتوان چنین استدلال کرد که همچنانکه فرد به مدلول مطابقی الفاظ عقود متعهد و ملتزم است باید به مدلول التزامی الفاظ و عقود نیز پایبند باشد.[۸۵۷] مدلول التزامی عقود گاهی بهدلالت عقل و یا اراده و گاهی بهدلالت عرف ایجاد می شود و هیچ کس نمیتواند تلازم میان این مدلول و موضوع خارجی آنرا محدود به دلیل اراده کند. در المجله (مجله الاحکام العدلیه) در مواد مختلف سخن از قواعدی آمده است که همه حکایت از جایگاه بالای عرف در فقه حنفی دارد.[۸۵۸] بیشک در این مذهب فقهی مبنای شرط ضمنی بهراحتی با نقش قاعدهساز عرف توجیه و تأویل می شود. اهم قواعد مذکور عبارتند از قاعده استعمال الناس حجه یجب العمل بها (ماده ۳۷ المجله)، المعروف عرفاً کالمشروط شرطاً (ماده ۴۳ المجله)، المعروف بین التجار کالمشروط بینهم (ماد ۴۴ المجله) و التعیین بالعرف کالتعیین بالنص (ماده ۴۵ المجله).
۷- درخصوص اعتبار شرط ضمنی بنایی فقها اختلاف نظر دارند. این اختلاف نظر نه از باب اشکالی است که بر شرط ضمنی عرفی وارد است، بلکه از باب الزام آور بودن یا نبودن آن است. شیخ طوسی در خلاف میفرمایند «اذا شرطا قبل العقد أن لایثبت بینهما خیار بعد العقد، فسخ الشرط و لزم العقد بنفس الایجاب و القبول… ، دلیلنا أنه لا مانع من هذا الشرط، و الاصل جوازه و عموم الاخبار فی جواز الشرط یناول هذا الموضع».[۸۵۹] علّامه حلّی در مختلف الشیعه ذیل خیار مجلس به ذکر چند مسأله میپردازند. ایشان در یکی از این مسائل بعد از نقل نظر شیخ طوسی در خلاف میگویند «به نظر من مسأله جای تأمل دارد چراکه شرط درصورتی دارای اعتبار است که در متن عقد ذکر شود، البته اگر قبل از عقد شرطی واقع شود و بیع بر اساس آن شرط واقع شود، شرطی که کرده اند درست است».[۸۶۰]
شیخ مرتضی انصاری در بحث «شرط اسقاط خیار» متعرض کلام شیخ طوسی و علّامه حلّی می شود. ایشان میفرمایند مقتضی ظاهر «شرط اسقاط خیار» وجوب اسقاط بعد از عقد است و… . این فقیه بعد از طرح مباحثی درخصوص حجیّت این شرط، درخصوص عدم اعتبار شرط قبل از عقد میگوید چگونه میتوان کلام مشهور را توجیه کرد؟ حسب نظر مشهور تأثیر شرط درصورتی است که در متن عقد ذکر شود، بنابراین اگر شرط قبل از عقد ذکر شود فایدهای ندارد چراکه دلیلی بر وجوب وفای چنین شرطی وجود ندارد. اصولاً بر امری که در عقد ذکری از آن نشده شرط صدق نمیکند، چراکه آنچه از عرف متبادر می شود این است که الزام و التزام باید مرتبط به امر دیگری باشد و چنانکه در قاموس ذکر آن آمد «أنه الالزام و الالتزام فی البیع و نحوه». شیخ ]شیخ طوسی[ و قاضی ]ابن برّاج[ قائل به تأثیر شرط مقدم بر عقد شده اند.[۸۶۱] سپس شیخ مرتضی انصاری به نقل نظر شیخ طوسی در خلاف و علّامه حلّی در المختلف می پردازد و سعی می کند کلام شیخ طوسی (اعتبار شرط) را حمل بر شرط مذکور در عقد کند و نهایتاً میفرمایند درهرحال اقوی این است که شرط غیر مذکور در متن عقد بیاثر است، چراکه چنین شرطی بهصرف اشتراط سابق آن در عقد الزام آور نیست و عقد لاحق حتی اگر مبتنی بر آن شرط واقع شده باشد آنرا الزام آور نمیکند، چراکه شرط نوعی الزام مستقل است و ارتباطی با التزام عقد پیدا نمیکند مگر آنکه متکلم آنرا مرتبط کند و… .[۸۶۲]
برخلاف نظر شیخ مرتضی انصاری و مشهور علمای امامیه[۸۶۳] برخی از فقها، عمدتاً معاصر، قائل به صحت شرط ضمنی بنایی شده اند. صاحب جواهر در مبحث شروط میفرمایند «شروط مذکور در متن عقد غیر از شروط بعد از عقد و بلکه شروط قبل از عقد اگر از جمله شروطی نباشند که عقد بر مبنای آنها منعقد شده باشد و الا حکم به صحت در آنها حقیقتاً قوی است».[۸۶۴] سیّد محمد کاظم طباطبایی یزدی نیز در مواضع مختلف از جمله در ذیل خیار مجلس بر اعتبار شرط تبانی صحه گذاشتهاند. ایشان میفرمایند «… میگوییم [شرط] تبانی ثمرهای ندارد مگر اینکه امری که بر آن تبانی شده است جزو قیود یکی از عوضین باشد مانند وصف صحت و اوصاف دیگر عوضین».[۸۶۵] میرزا نائینی نیز بهصراحت میگوید «به طورکلی شروط تبانی در تعهد خارج از عقد بهنحویکه عقد متضمن آن باشد و مبتنی بر آن واقع گردد مانند شروط ضمنی میباشد. بنابراین این شروط ذیل الزام و التزام قراردادی قرار میگیرد و عقد بهدلالت التزامی بر آن دلالت می کند و لذا وفای به آن واجب است و متعذر شدن آن باعث خیار است».[۸۶۶]
۸- بر نظریه شرط ضمنی ایراداتی وارد شده است. مهمترین ایرادی که شرح آن گذشت (فقره ششم) ایراد «تحمیل اراده عرف بر اراده حقیقی متعاملین» است. ایراد مذکور راجع به شرط ضمنی عرفی بود و چنانکه در فقره هفتم دیدیم بر نظریه شرط ضمنی بنایی هم ایرادی مبنیبر عدم الزامآور بودن چنین شرطی وارد شد که شرح ایراد و پاسخ آن گذشت. چند ایراد دیگر نیز که به برخی از آنها اشاره شد بر نظریه شرط ضمنی وارد شده است. ایراد شیخ مرتضی انصاری مبنیبر اینکه وصف تساوی در خیار غبن عنوان نیست تا به صورت قید تراضی باشد و صرفاً از قبیل دواعی محسوب می شود که تخلّف از آن هیچ اثری ندارد، از جمله این ایرادها بود. چنانکه اشاره شد شارحین مکاسب در جواب شیخ میان مفهوم داعی و مفهوم شرط ضمنی قائل به تفکیک شده اند.[۸۶۷]
ایراد دیگر ایشان این بود که برخی اوقات این وصف حتی انگیزه هم نمیتواند باشد؛ در مواردی که فرد مبیعی را صرفنظر از اوصاف آن میخواهد ولو آنکه آنرا به چندین برابر قیمت واقعیش بفروشند. پاسخ به این ایراد با دقت در متن ایراد قابل کشف است. توضیح آنکه چنانکه شیخ گفته است این مسأله مربوط به برخی اوقات است و آن جایی است که طرفین بدون داشتن شرط ضمنی (تساوی قیمت و… ) وارد قرارداد شده اند. این فرض خاص، منصرف از نظریه شرط ضمنی است و منافاتی نیز با آن ندارد.
