و) استمرار تابعیت تا پایان شور دادگاه و یا صدور حکم
طبق این نظریه، تابعیت شخص متضرر باید از زمان ورود خسارت تا پایان جلسات شفاهی در داگاه (شور داگاه) و یا تا زمان صدور حکم استمرار داشته باشد. با این استدلال که ضمن جریان دعوی و تا قبل از ختم دادرسی، باب رسیدگی در دادگاه مفتوح و طرفین (خواهان و خوانده) می توانند ادله و مدارک جدیدی را ابراز و یا دلایل طرف مقابل را رد نمایند (برای مثال خوانده می تواند به اثبات این امر بپردازد که تابعیت ذینفع تغییر یافته است) دادگاه نیز دلایل ابرازی را مورد بررسی قرار می دهد.^[۴۰]

( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

در اینجا این سؤال مطرح می گردد که اصولاً چرا تابعیت شخص متضرر باید از زمان ورود خسارت تا مدتی تداوم داشته باشد؟ در واقع چه فوایدی مترتب بر این اصل است؟ اصولاً چگونه می توان این قاعده را توجیه نمود؟
توجیهات و فوایدی که در خصوص قاعده استمرار تابعیت شخص متضرر تا هر یک از مدتهای مزبور می تواند داشته باشد عبارتند از:
اولاً- دولت خواهان مایل نیست از دعوی شخصی حمایت نماید که در زمان ورود خسارت تبعه او نبوده، زیرا چنانچه قادر به اثبات رابطه تابعیت نباشد، بلحاظ فقدان نفع معقول در قضیه، دعوی او رد می شود. ضمن اینکه خوانده نیز تمایل ندارد به شخصی غرامت بپردازد که تبعه کشوری که با او برای مثال قرارداد داوری منعقد نموده، نباشد.^[۴۱]
ثانیاً- اتباع به اختیار خود دولت حمایت کننده انتخاب نمی کنند تا با رفتن به زیر چتر یک دولت قوی، در پی احقاق حق یا جلب منفعتی باشند.^[۴۲]
ثالثاً- مانع سوء استفاده اشخاص و کشورهاست. تحصیل دعوای قدیمی از ناحیه کشوری ممکن است وسیله ای جهت اعمال فشار سیاسی به کشور خوانده باشد.^[۴۳]
قاعده استمرار تابعیت مدعی، خود نیز قابل انتقاد می باشد، زیرا در تعارض با دو گرایش است:
اولا) دکترینی که خسارت وارده به شخص را، خسارت به دولت متبوع او تلقی می نمایند.
اولاً این گرایش دولت به عنوان دارنده حق حمایت دیپلماتیک در واقع در پی تحقق حقوق خود که در اثر خسارت به تبعه اش نقض گردیده، می باشد. بنابراین با این اوصاف اصولاً نباید تداوم یا عدم استمرار تابعیت شخص متضرر تأثیر در حق دولت متبوعش داشته باشد و صرفاً کافی است دولت متبوع شخص متضرر ثابت نماید که شخص در حین وقوع عمل ناقض حقوق و ورود خسارت تبعه او بوده، دیگر استمرار تابعیت شخص متضرر ضرورتی نخواهد داشت. بعبارتی واگذاری و انتقال ادعا همچنین تغییرات ارادی تابعیت نباید اشکالی ایجاد نماید در حالیکه چنین نیست.^[۴۴]
ثانیاً) گرایش های جدیدی که با تلقی نمودن شخص بعنوان تابعی از حقوق بین الملل و اعطای حق رجوع مستقیم شخص به مراجع بین المللی می باشد.
در این نگرش حمایت دیپلماتیک، حق مطلق شخص است، اما حق عملی جهت اجرای حز مزبور، تحت شرایطی با دولت متبوع شخص متضرر است. در واقع اقدامات دولت متبوع شخص متضرر در قالب حمایت دیپلماتیک، از جانب شخص متضرر می باشد نه اقدام از ناحیه خود. در این قاعده جایگاه اشخاص در حقوق بین الملل نادیده گرفته شده و شخص وابسته به دولت متبوعش تلقی گردیده است. با شناخت موردی حق مراجعه مستقیم یا غیر مستقیم شخص متضرر به مراجع بین المللی جهت احقاق حقوق تقویت شده (با مبنای قراردادی)، استمرار تابعیت اساساً ضرورتی ندارد و صرفاً کافی است شخص متضرر ثابت نماید که در حین وقوع خسارت تبعه یکی از دول منعاقد بوده است.
صرفنظر از اینکه وجود رابطه تابعیت بین شخص متضرر و دولت حامی است (جز در موارد اثتثنایی نظیر وجود موافقتنامه ای خاص) که اعمال حمایت دیپلماتیک از ناحیه دولتی را ممکن می سازد، اما این تابعیت باید در یک خلال زمانی تداوم داشته باشد. بنابراین باید استثنائاتی را در خصوص این قاعده پذیرفت. بدین وصف که چنانچه حق مراجعه مستقیم یا غیر مستقیم به مراجع جهت احقاق حقوق تفویت شده شخص متضرر شناسایی شده باشد، اساساً استمرار تابعیت شخص متضرر به دولت متبوعش ضرورتی ندارد. در غیر این صورت تابعیت مدعی بنا به استدلالات فوق الاشعار باید از زمان وقوع عمل ناقض حقوق و ورود خسارت تا زمان صدور حکم استمرار داشته باشد.
قابل ذکر است که قاعده استمرار تابعیت از قواعد آمره حقوق بین المللی نیست. بنابراین طرفین می توانند ضمن معاهداتی قاعده مزبور را تا مواعدی معین مشخص و یا با توافق، از آن عدول نماید. این توافق می تواند صریح یا ضمنی باشد.^[۴۵]
حال باید دید چنانچه تابعیت شخص متضرر متعاقب ورود خسارت تغییر یابد حمایت دیپلماتیک از شخص به چه نحو صورت می پذیرد؟
پاسخ سؤال مزبور با عنایت به نحوه تغییر تابعیت شخص، متفاوت است:
۱- در مواردی که تابعیت شخص متضرر بعد از ایراد خسارت از روی حسن نیت و بدون توجه به اقامه دعوی تغییر می یابد (برای مثال تغییر تابعیت شخص به صورت غیر ارادی و ناشی از واگذاری سرزمین یا جانشینی کشور و… باشد) قاعده استمرار تابعیت منجر به بی عدالتی می گردد. بدین لحاظ که ممکن است دولت پیشین شخص متضرر، بنا به دلایلی در اعمال حمایت دیپلماتیک از شخص متضرر ممانعت نماید و دولت جدید متبوع شخص نیز با این استدلال که در زمان ورود خسارت شخص تبعه او نبوده اقدام به حمایت دیپلماتیک ننماید. در این صورت تخلف از حقوق بدون ضمانت اجرا مانده و خسارت شخص متضرر بدون جبران باقی و احقاق حقی صورت نمی پذیرد. در این قبیل موارد بدون توجه به تغییر تابعیت می بایست از شخص متضرر حمایت بعمل آید. حال چنانچه شخص قادر به انتخاب اینکه کدام دولت (دولت اصلی یا جدید) از ناحیه او اقامه دعوی نماید، دولت جدید تعبعه در صورت انتخاب آن از ناحیه شخص متضرر می تواند اقدام به طرح دعوی در قالب حمایت دیپلماتیک نماید.^[۴۶]
۲- گاه تغییر تابعیت شخص متضرر بصورت ارادی و جهت تحصیل تابعیت و جلب حمایت یک دولت قوی صورت می پذیرد که در این مورد تابع مدافع می تواند موانعی جهت اقدام دولت حامی ایجاد نماید.^[۴۷] از طرفی حمایت دیپلماتیک از ناحیه دولت جدید متبوع شخص متضرر اساساً قابل پذیرش در مراجع ذیصلاح بین المللی نیست.
در شقوق مختلف ماده ۹ طرح پیش نویس حمایت دیپلماتیک،^[۴۸] مسائل مربوط به تغییر تابعیت شخص متضرر اینگونه پیش بینی گردیده است:
۱- چنانچه تابعیت شخص متضرر متعاقب ورود خسارت از روی حسن نیت تغییر یافته باشد، کشور جدید تبعه می تواند حمایت دیپلماتیک را از ناحیه شخص متضرر در رابطه با خسارات وارده اعمال نماید، مشروط بر این که کشور اصلی تبعه اقدام به حمایت دیپلماتیک ننموده باشد و یا اعمال ننماید.
۲- تغییر تابعیت شخص متضرر یا انتقال ادعا به تبعه کشور دیگر، تأثیری بر حق کشور اصلی تبعه در اقامه دعوی از طرف خود، جهت خسارات وارده به منافع عمومی که از طریق خسارات وارده به شخص حادث گردیده- هنگامیکه شخص هنوز تبعه آن کشور است- نمی گذارد.
۳- حمایت دیپلماتیک نمی تواند توسط دولت جدید تبعه علیه دولت متبوع سابق او در رابطه با خسارات وارده به شخص، موقعیکه شخص متضرر تبعه دولت سابق بوده، اعمال گردد.
ماده ۹ سعی در آزاد کردن تأسیس حمایت دیپلماتیک از سلسله قواعد استمرار تابعیت نموده و یک رژیم منعطف تری را ایجاد نموده است. در این ماده حق دولت اصلی تبعه جهت اقامه دعوی در مواردیکه منافع کشور نیز تحت تأثیر قرار گرفته تضمین و در واقع حق ویژه ای جهت کشور اصلی تبعه شناسایی گردیده است. بعبارت دیگر در صورت اعمال حمایت دیپلماتیک از ناحیه دولت جدید متبوع شخص متضرر، دولت اصلی تبعه نیز می تواند جهت احقاق حقوق تفویت شده خود اقامه دعوی نماید.
به نظر می رسد در صورت تغییر غیر ارادی و از روی حسن نیت تابعیت شخص متضرر، باید حسب مورد توسط دولت اصلی و جدید متبوع شخص متضرر حمایت دیپلماتیک بعمل آید. اما باید همواره به این نکته نیز توجه داشت که:
اولاً: باید مانع سوء استفاده از این استثنائات گردید. جهت جلوگیری از این امر باید حق تقدم را به دولت اصلی تبعه بدهیم.
ثانیاً: لغو قاعده استمرار تابعیت نباید منجر به این شود که دولت جدید تبعه اجازه اقامه دعوی از ناحیه تبعه جدیدش را در مقابل دولت سابق تبعه که خسارات، قابل استناد به او بوده، داشته باشد.
مبحث دوم- اصل کلی حمایت دیپلماتیک از اشخاص حقوقی
از آنجائیکه اشخاص حقوقی مورد بحث بر مبنای ضوابط مندرج در قانون داخلی کشورها توسط شخص یا اشخاص اعم از حقیقی یا حقوقی ایجاد و دارای شخصیت حقوقی در چهار چوب حقوق داخلی می گردند، بنابراین ضرورتاً مرتبط با نظم حقوقی دولت معینی هستند و این تعلق با ایجاد علقه «تابعیت»- نظیر آنچه که بین یک دولت و شخص حقیقی وجود دارد منتهی با شکل و ترتیبات دیگر میسر می گردد. بنابراین چنانچه اعمال خلاف حقوق بین الملل تابعی منجر به ورود خسارت به اشخاص مزبور گردیده و تابع متخلف از احقاق حق و جبران خسارات وارده به آنها در سطح داخل امتناع نماید، این سؤال مطرح می گردد که شخص حقوقی متضرر به چه نحو می تواند جهت جبران خسارات وارده به خود، مسئولیت بین المللی تابع مختلف را در سطح بین المللی مطرح نماید؟
رویه قضایی بین المللی، اصل کلی در حمایت دیپلماتیک از اشخاص حقوقی متضرر را از آن دولت متبوع شخص حقوقی می داند و از آنجائیکه اقدامات حمایتی از اشخاص حقوقی تابع قواعد عمومی مسئولیت بین المللی است. بنابراین شرط حمایت مزبور، وجود رابطه و پیوند حقوقی «تابعیت» بین اینگونه اشخاص و دولت حامی می باشد.
همانطور که قبلاً نیز اشاره گردید در واقع وجود علقه تابعیت بین دولت حامی و شخص حقوقی است که دولت متبوع را مجاز می سازد که در صورت لزوم از شخص حقوقی تابع خود، حمایت دیپلماتیک نماید.
اصل کلی مزبور در قضیه بارسلونا تراکشن^[۴۹] اختلاف بین اسپانیا و بلژیک توسط دیوان بین المللی دادگستری مورد تأیید و تصدیق قرار گرفت، بدین وصل که «چنانچه در نتیجه اقدامات مخالف حقوق تابعی، به حقوق قانونی یک شرکت خسارت وارد گردد، طبق قاعده کلی حقوق بین الملل صرفاً دولت متبوع این شرکت حق اقامه دعوی دارد…»^[۵۰]
حال این سؤال مطرح می گردد که چه دولتی اساساً دولت متبوع شخص حقوقی محسوب می گردد؟ بعبارتی چه روشهایی در زمینه تعیین تابعیت اشخاص حقوقی بکار گرفته می شود؟
تطبیق موازین حمایت دیپلماتیک نسبت به نهادهای مزبور، خصوصاً شرکتهای چند ملیتی به چه نحو امکان پذیر است؟
در دکترین و حقوق داخلی کشورها در تعیین ضوابط و عناصری که بر مبنای آن حکم بر اصالت تابعیت شخص حقوقی داده می شود، اختلاف نظرهایی موجود است و این عوامل ارتباط از کشوری به کشور دیگر تفاوت دارند.^[۵۱] اما هنگامیکه به منظور اجرای حمایت دیپلماتیک علقه بین شخص حقوقی و دولت متبوع او مورد بررسی قرار می گیرد و در مورد این علقه (تابعیت) اختلاف نظر موجود است، مراجع بین المللی ضابطه تحقیق در خصوص توصیف رابطه تابعیت اشخاص حقوقی را از طریق ارجاع به معیارها و قواعد ویژه شناخته شده در حقوق بین الملل تعیین می نمایند. هرچند در برخی موارد به نظام حقوق داخلی طرفهای اختلاف در خصوص موازین مربوط به تابعیت شخص حقوقی- در تشخیص اصالت تابعیت مراجعه می گردد.
اما النهایه حقوق بین الملل است که تشخیص می دهد یک شخص حقوقی ترجیحاً تابع چه دولتی است.^[۵۲]
در دکترین و رویه بین المللی معمولاً معیارها و اسلوبهای ذیل در تعیین تابعیت اشخاص حقوقی بکار گرفته می شوند^[۵۳] که به شرح ذیل مورد بررسی قرار می گیرند:
۱- مرکز اداری و حقوقی شخص حقوقی (اقامتگاه شخص حقوقی):
براساس این نظریه، شخص حقوقی تابعیت کشوری را داراست که مرکز اداری و حقوقی آن در آنجا واقع شده است، زیرا مرکز اصلی مظهر موجودیت شخص حقوقی است.^[۵۴]
۲- محل تأسیس و ثبت:
براساس این نظریه، شخص حقوقی تابع کشوری است که اساسنامه یا شرکتنامه آن در آنجا تنظیم و به ثبت رسیده است.^[۵۵]
۳- معیار کنترل (تابعیت مؤثر):
براساس این نظریه، تابعیت شخص حقوقی با توجه به تابعیت اشخاصی که با در دست داشتن اکثریت سهام، مدیریت شخص حقوقی را عملاً کنترل نموده، و شخص حقوقی بر طبق تصمیمات و اراده آنها فعالیت می نماید، تعیین می گردد. بعبارتی تابعیت شخص حقوقی با تابعیت اشخاصی که سیاسی عمومی، اداری و اقتصادی شخص حقوقی را اداره می نماید مشخص می گردد.^[۵۶]
آنچه که قابل ذکر است:
اولا) در زمینه حمایت دیپلماتیک از اشخاص حقوقی هیچ ضابطه مطلقی جهت تشخیص ارتباط قاطع، مورد پذیرش دکترین و رویه قضایی بین المللی قرار نگرفته است و ضوابط مزبور جنبه نسبی داشته و از قضیه ای به قضیه دیگر متفاوت است، اما با بررسی رویه متداول مراجع بین المللی و اسناد بین المللی معتبر که معمولاً تلفیقی از معیارهای مزبور در تعیین تابعیت شخص حقوقی ملاک عمل قرار می گیرد می توان به یکسری قواعد و اصول کلی دست یافت و دو قاعده اقامتگاه و محل تأسیس را صرفنظر از وجود سایر عوامل ارتباط شرط لازم اعمال حمایت دیپلماتیک تلقی نمود.^[۵۷]
ثانیاً: در رویه قضایی بین المللی گاه در خصوص اشخاص حقوقی پیوند مؤثر و فعال بین شخص حقوقی^[۵۸] و دولت متبوع او لحاظ نگردیده است. بعبارتی در این موارد تابعیت مؤثر در خصوص اشخاص حقوقی شرط صحت و اصالت تابعیت نبوده است.
همانطور که در قضیه بارسلونا تراکشن^[۵۹] دیوان صرفنظر از اینکه بیش از ۸۸ درصد سهامداران شرکت بارسلونا بلژیکی بود و عملاً بدست آنها کنترل می گردید و دارای پیوند واقعی با شرکت بودند با تلفیقی از دو معیار رابطه الحاق (ثبت) و مقر شرکت (اقامتگاه) صرفاً دولت کانادا را دولت متبوع شرکت و صالح جهت اعمال حمایت دیپلماتیک از شخص حقوقی مزبور دانست.
در حالیکه وجود پیوند واقعی عملی بین دولت متبوع کنترل کنندگان شخص حقوقی و مؤسسه مربوط و وجود منافع عمیق تر دولت متبوع سهامداران و کنترل کنندگان، به نوعی در تقویت حمایت دولت متبوع سهامداران و احیاناً پذیرش آن کمک می نماید.
علاوه بر اشخاص حقوقی موضوع بحث، چنانچه اعمال ناقض حقوق بین الملل تابع منجر به ورود خسارت به اشیایی نظیر کشتی ها، هوناپیماها، سفاین فضایی و… گردد. کشور متبوع اشیاء مزبور حسب مورد (کشور محل ثبت، کشور صاحب پرچم، کشور پرتاب کننده) حق اعطای حمایت دیپلماتیک در مقابل عمل نقض بین المللی که نسبت به اشیاء مزبور ارتکاب و منجر به ورود خسارت به آنها گردیده را دارد. هرچند حق حمایت کشور متبوع خدمه و مسافرینی که تابعیت کشور محل ثبت یا کشور صاحب پرچم را ندارند نیز رد نمی گردد.^[۶۰]
مبحث سوم-استثناء پذیرش حمایت دیپلماتیک از صاحبان سهام و…
سوالی که در اینجا مطرح می گردد این است که آیا اعمال حمایت دیپلماتیک را صرفا می بایست در خصوص دولت متبوع اشخاص حقوقی قابل اعمال دانست یا آنکه می توان حقوق خاصی را نیز مستقلا در خصوص صاحبان سهام ، کارکنان و طلبکاران شخص حقوقی – صرفا به عنوان سهامداران ، کارکنان یا طلبکاران – صرفنظر از پشتیبانمی از شخص حقوقی که در فعالیتش شرکت دارند تصور نمود ؟ به عبارت دیگر چنانچه شخص حقوقی از اقدامات ناقض حقوق قابل انتساب به تابعی از حقوق بین المللی به حمایت دیپلماتیک دولت متبوع خویش متوسل گردد در . در این صورت آیا کارکنان فعال در شخص حقوقی، سهامداران خارجی سرمایه گذار و طلبکاران شخص حقوقی می توانند ، صرفنظر از شخصیت حقوقی شخص حقوقی ، مستقل از آن به حمایت دیپلماتیک دولت متبوع خود متوسل گردند یا خیر ؟
شناسایی یا عدم شناسایی حق حمایت دیپلماتیک به صورت مستقل جهت سهامداران اساسا متاثر از دو نظریه مختلف و متضادی است که در خصوص ماهیت شخص حقوقی ارائه گردیده است هرچند نظریات دیگری نیز در آن خصوص ابراز گردیده که اصولا مرتبط با این مقوله نمی باشد که به شرح ذیل مورد بررسی قرار می گیرند :
الف) نظریه فرضی بودن شخصیت حقوقی شخص حقوقی
نظریه پردازان قدیمی با نوعی تردید و ابهام در خصوص شخصیت ، وضعیت و تابعیت اشخاص حقوقی بر این عقیده هستند که هر شخص حقوقی ، موجودی مجرد و حقوقی محسوب می شود که در اثر اعمال مفهومه جعل حقوقی ، شخصیتی کاملا جدا و مستقل از شخصیت شرکا داشته ، شخصیت حقوقی ابداعی دارد . مطالب نظریه مزبور ، در صورت ورود خسارت به شخص حقوقی در اثر اعمال ناقض حقوق بین الملل تابعی ، صرفا دولت متبوع شخص حقوقی قادر به اعمال حمایت دیپلماتیک است^[۶۱] .