همچنین از نظر شهید اول حقّ فسخ برای مشتری ثابت می‌شود در صورتی که عین مبیع تلف شود و یا کنیز، بچّه‌دار شود استیلاد همان‌گونه که خیار و الزام به پرداخت مثل یا قیمت مبیع ثابت می‌شود در صورتی که تصرّف کننده، مشتری بوده و مغبون، شخص بایع باشد که در این حالت اگر بایع، معامله را فسخ کند و مبیع را در دست مشتری نیابد می‌تواند مثل یا قیمت آن را از مشتری بگیرد و ثمن را به او بازگرداند.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

شهید ثانی: این احتمال یعنی ثابت بودن خیار مشتری در صورت انجام تصرّف ناقل و نیز ثبوت خیار برای بایع در صورت مغبون شدن و متصرّف بودن مشتری نیکوست امّا هیچ یک از فقها را نیافتم که به این نظریّه قایل باشد، البتّه اگر مبیع که از ملک مشتری مغبون خارج شده بود در اثر فسخ کردن معامله دوم که مشتری با شخص دیگری انجام داده است و یا اقاله و یا غیر از این دو راه، و یا در صورت مردن فرزند کنیز، مبیع دوباره به ملکیّت مشتری برگردد در این صورت مشتری می‌تواند معامله را در اثر غبن فسخ کند به شرط اینکه فسخ معامله، منافاتی با فوری بودن خیار غبن نداشته باشد.^[۳۱]
۲-۵- مفهوم استیفاء:
درلغت به معنی تمام فرا گرفتن ،تمام گرفتن حق یا مال خود از کسی گرفتن^[۳۲]؛ به عبارت دقیق تر، استیفاء مصدر از باب استعفال ار فعل وفی است که وفی در لغت به معنای «به جا آوردن» است در اصطلاح حقوقی و به ویژه در مباحث مربوط به منابع تعهد و ضمان قهری به معنی بهره مند شدن و انتفاع شخصی بدون انعقاد قرار داد و یا عقد از عمل دیگری (ماده ۳۳۶ قانون مدنی) و یا از مال  دیگری با اذن صاحب آن (ماده ۳۳۷ قانون مدنی) می باشد و مربوط به جایی است که شخص با هزینه یا کار دیگری، بر دارایی خود می افزاید. (خواه به صورت تملک باشد یا استفاده از منافع). در واقع استیفا در معنای حقوقی عبارت است از، اینکه یک نفر بدون اینکه با دیگری عقد یا قراردادی منعقد سازد از عمل یا مال او منفعتی تحصیل نماید^[۳۳]. مفهوم استیفا بدین معنی ات که، هرگاه کسی به امر دیگری اقدام به عملی کند که عرفاً برای آ« عمل اجرتی بوده و یا آن شخص عادتاً مهیای آن عمل باشد، عامل مستحق مزدکار خواهد بود. مگر آن که معلوم شود قصد تبرع داشته است. ^[۳۴]
استیفائی که در این تحقیق مورد نظر است، عبارت است از این که یک نفر بدون این که با دیگری عقد یا قراردادی منعقد سازد از عمل یا مال او منفعتی تحصیل نماید، لذا استفاده از کار یا مال دیگری گاهی در قالب عقد اجاره است و گاهی خارج از آن که استیفاء نامیده می شود و به استیفاء کننده از عمل یا مال غیر، مستوفی می گویند^[۳۵].
۲-۵-۱- استیفا در حقوق ایران
استیفا در قانون مدنی ایران، از موجبات ضمان قهری می باشد. و بر اساس آن شخصی که اقدام به استیفا نماید و از مال یا عمل دیگی بدون داشتن قرارداد مشخص بهره می گیرد، باید عمل دیگری یا اجرت المثل مال مکورد منفعت را به او بپردازد. نکته مورد اختلاف و توجه در مورد استیفا این است که سه رویکرد عمده در این رابطه وجود دارد؛ در زیر به شرح مختصری از آنها خواهیم پرداخت:
الف) نظریه عقد و ضمان قهری: نظریه پردازان این گروه، به وسعت دامنه و مفهوم این واژه معتقدند و نخواسته اند، این مفهوم را در قالب منطوق مواد ۳۳۶ و ۳۳۷ محدود سازند همچنین آنها استیفا را در ماهیتی اعم از اعمال و وقایع حقوقی دانسته اند؛ به معنی اینکه هرگاه تراضی مبنای استفاده از ملل یا کار قرار می گیرد و از طرفین قصد نتیجه داشته باشند. پیمانی بسته می شود و باید آن را « عقد استییفا » نامید. ولی در موردی که قصد نتیجه وجود ندارد، استیفا از موارد حقوقی است
ب) نظریه عقد: برخی از نظریه پردازان، بر اساس تراضی بین استفاده کننده و صاحب مال یا عامل استیفا را عقد می دانند. به نظر اینان ، مواد ۳۳۶ و ۳۳۷ قانون مدنی موارد را یش بینی کرده است که شخص با اذن و رضای دیگری از مال یا عمل او استفاده می کند. پس بین آن دو بریا ایجاد دین توافق حاصل شده است و تعهد نیز نتیجه و معلول همین توافق است.^[۳۶]
ج) نظریه شبه عقد: گروه دیگری از تئوریسین ها استیفا را نوعی « شبه عقد» دانسته اند؛ بدین ترتیب که چون در تمام موارد استیفا بین دو رف دربارۀ استفاده از مال یا کار تراضی انجام می شود. ماهیت حقوقی این منبع تعهد به عقد شباهت داد^[۳۷].
گاهی ضمان عقدی و قهری با هم تداخل دارند و مشخص کردن حدود آنها از یکدیگر مشکل می شود. برای مثال می توان شرایطی را تصور نمود که، هرچند عقد یا قراردادی در رابطه میان افراد سابقه داشته است، اما زیان وارد شده به متضرر عقلا و عرفا به موجب رابطه ای دیگر و البته مستقل از عقد و قرارداد مذکور ایجد شده است . هیچ ارتباطی به شرایط عقد و قرارداد یا تخلف از تعهدات ناشی از عقد و قرارداد ندارد. مثلاً مسافری با خرید بلیط سوار وسیله نقلیه متعلق به آن شرکت شده و عازم مقصد است. در راه اگر تصادف صورت گیرد، راننده ملزم است تا دیه جراحات وارده به مسافران را پرداخت کند، نکته مهم در این جا این است که مسئولیت و الزام راننده به پرداخت دیه جراحت های مسافر را نمی توان مبتنی بر قرارداد حمل و نقل بین شرکت و مسافر دانست؛ اما کرایه وصول شده از مسافر و ضامندانستن شرکت در رد کرایه مبتنی بر قرارداد حمل و نقل است، زیرا شرکت به موجب قرارداد متعهد به رساندن مسافر به مقصد بوده است که این کار را نتوانسته انجام دهد. در مثال بالا هم ضمان قهری و هم ضمان عقدی آورده شده است.
۲-۶- انواع استیفاء
۲-۶-۱- استیفاء مجاز (مشروع): 
استیفاء در صورتی مشروع است که از راه تراضی و با اذن صاحب حق یا فاعل کار صورت پذیرد. در این مفهوم وسیع، هر جا که موجب قرارداد یا قانون، شخصی توانایی بهره مند شدن از حق یا کار دیگری را پیدا کند و به آن مبادرت ورزد، استیفاء مشروع صورت می پذیرد ، ولی باید توجه داشت که استیفاء مشروع به معنی خاص خود، در جایی به کار می رود که شخص بر مبنای یکی از اسباب قانون از مال یا کار دیگری منتفع می شود یا حقی را تملک می کند، ولی آن سبب در قالب عقد و ایقاع متداول و یا مرسوم نمی گنجد. برای مثال کسی که به موجب عقد اجاره از مال دیگری استفاده می کند یا بر مبنای جعاله دیگری را تشویق به کاری می سازد، آنچه را به دست آورده از راه استیفاء نیست، بلکه به سبب عقد اجاره یا جعاله است.
۲-۶-۲- استیفاء بدون جهت (نامشروع) :
استیفاء نامشروع در صورتی است که شخص به زیان دیگری و بدون رضای او بر دارایی خویش اضافه کند. (خواه مورد استفاده، مال یا کار باشد)
بنابر این هرگاه کسی طلب پرداخته شده را دوباره از مدیون بگیرد، یا طلبی راکه حق دیگری است از مدیون وصول کند و خود بردارد، یا آنچه را در نتیجه عقد فاسد به دست آورده است نگه دارد، یا حاصل دسترنج دیگری را بدون رضای او تملک کند استیفای نامشروع کرده است. این اقدام نا مشروع در قانون تجارت استفاده بلا جهت نامیده شده است^[۳۸].

فصل سوم

بررسی دیدگاه های فقهی و حقوقی اثر غبن در استیفاء ناروا

۳- ۱- نظریه غبن

معنای حقوقی غبن در عقد، زیادتی است که بر اثر وقوع معامله به سبب تفاوت در ارزش دو عوض به یکی از طرفین متوجه می شود^[۳۹].در اصطلاح فقیهان، تملیک مال اس به زیادتر از قیمت آن در صورت جهل طرف دیگر، که تملیک کننده را غابن و طرف وی را مغبون می نامند، یا ممکن است که اصلاً خدعه و نیرنگی در کار نبوده و هر دو طرف جاهل به قیمت حقیقی مبیع باشد، که در هر حال، صورت فاحش بودن عبن در لحظۀ معامله، مغبون جاهل (اعم از اینکه خریدار باشد یا فروشنده) خیار فسخ خواهد داشت. ملاک فاحش بودن غبن نیز زیاده فروختن یا زیاده خریدن به آن مقداری است که معمولاً مردم نسبت به آن مسامحه نمی کنند و الّا وجود تفاوت اندک میان قیمت بازار و قیمت مورد معامله را نباید مصداق غبن دانست^[۴۰]. پس، جوهر غبن را باید در عدم تعادل میان عوضین در زمان معامله دانست. از جمله مبانی این خیار، قاعدۀ لاضرر و آیه شریفۀ «لا تأکلوا اموالکم بینکم الّا ان تکون تجاره عن تراضی منهم» و حدیث مربوط به «تلقی رکبن» است که به هر یک از طرفین عقد که از آن متضرر شوند، اختیار فسخ معامله را می دهد.
۳-۱-۱- دلایل مخالفان نظریه غبن
دلایل مخخالفان چنان که اشاره شد ، دارای مبانی گوناگون فلسفی و اجتماعی و حقوقی است و بدین شرح می توان آنها را خلاصه کرد :
۱. احترام به حاکمیت اراده : پیروان این اصل ، اثر غبن در قرارداد را مخالف با آن می یابند و می گویند ، قرارداد به منزله قانون دو طرف است ؛ قانونی که خود وضع کرده اند و به هیچ بهانه ای نباید از نتایج آن بگریزند . مبنای التزام ناشی از قرارداد خواست کسانی است که به میل خویش مدیون شده اند و این مبنا در قراردادی که یکی از دو طرف نیز مغبون شده است وجود دارد .
۲. امنیت حقوقی : انحلال یا تعدیل قرارداد به دلیل غبن ، امنیت حقوقی را در معاملات از بین می برد . در تجارت هر سوداگر می کوشد تا بیشترین بهره را از آن خود کند و کمترین زیان ممکن را ببرد . برابری بین تعهدهای متقابل هیچ گاه به طور کامل برقرار نمی شود . چندان که می توان گفت در کمتر معامله ای است که خریدار و فروشنده از کار خو د راضی باشد . اگر مغبون بتواند با اثبات ضرری که به او رسیده است معامله را بر هم بزند و از اجرای تعهد خودداری کند ، به نفوذ هیچ معامله ای نمی توان اعتماد کرد .
۳. حفظ منافع عمومی : موثر شناختن غبن در معامله باعث می شود که مالکیت در زمانی که حق فسخ یا ابطال قرارداد وجود دارد معلق و متزلزل بماند و مالک ، از بیم انحلال معامله نتواند در مالی که به دست آورده است تصرف کند در نتیجه ثروت از حرکت باز می ایستد و به منافع عمومی صدمه می خورد .
۴. دشواری ارزیابی دو عوض : برای احراز غبن ، باید نابرابری ارزش دو عوض معلوم شود . پس به عنوان مقدمه ، باید ارزش هر عوض در آن رابطه قراردادی معین گردد . انی ارزیابی تنها چهره مادی و نوعی ندارد و آن چنان که ساده می نماید نیست . باید تمام انگیزه های دو طرف و اوضاع و احوالی که معامله در آن انجام شده است در نظر گرفته شود و اثر آن در ارزیابی به حساب آید . این امر چندان دشوار و نسبی است که باید از آن درگذشت چرا که هیچ گاه ما را به حقیقت نزدیک نمی کند . برای مثال ممکن است سوداگری مال خود را به بهایی کمتر بفروشد تا با پول آن معامله پرسودتری بکند . در حالی که مقایسه ارزش مای و نوعی دو عوض او را مغبون نشان می دهد واقعیت چیز دیگری است و دادرس نیم تواند همه امور درونی و شخصی را در نظر بگیرد و بهای درست موضوع قرارداد را بر مبنای آن معین کند . به گفته هابز ، ارزش موضوع هر قرارداد وابسته هب اشتیاق و میل دو طرف آن است .بنابراین ارزش درست همان است که آنان در قرار داد تعیین کرده اند .
۵. عدم اصالت : بسیاری از نویسندگان ، به ویژه پیروان اقتصاد آزاد و فردگرایان ، نه تنها نظریه غبن را زیان بار می شمردند ، برای آن اصالت قائل نیستند ، می گویند نظریه های اکراه و تدلیس و اشتباه برای حمایت از کسی که در نتیجه عدم تعادل بین دو عوض زیان می بیند کافی است ، زیرا ، مغبون یا جاهل به بهای واقعی است و در ارزش مورد معامله اشتباه می کند یا زیر فشار اکراه قرارداد را می پذیرد یا نیزنگی تصور نادرست را به او تلقین می کند . پس ، چه ضرروت دارد که غبن به عنوان وسیله ای مستقل برای بر هم زدن عقد پذیرفته شود ؟
در بخش مربوط به مبانی غبن نیز ، خواهیم دید که پاره ای از فقیهان خیار فسخ را نتیجه تبانی دو طرف درباره این شرط ضمنی می دانند که دو عوض باید متعادل باشد اگر این تحلیل پذیرفته شود ، حق فسخ از اقسام خیار تخلف از شرط است و اصالت ندارد . ^[۴۱]
۳-۱-۲- دلایل موافقان
موافقان نظریه غبن نیز دلایلی دارند که بیشتر آنها مربوط به نقد استدلال مخالفان و نشان دادن تمام نبودن گفته آنان است و بدین شرح خلاصه می شود :
۱. بر فرض که آزادی قراردادها به عنوان اصل پذیرفته شود ف هیچ قانونگذاری نمی تواند خود را به تمام نتایج آن پیابند کند . گرافه های فردگریاان در لزوم رعایت آزادی کامل داد و ستد و تامین عدالت معاوضی امروز طرفداری ندارد . اجرای عدالت مهم ترنی وظیفه دولت است . در قراردادها ، عدالت زمانی رعایت می شود که هیچ کس نتواند از ناتوانی و ناآگاهی طرف خود سوءاستفاده کند . دولت باید مانع از آن شود که قوی بتواند ضعیف را درسلطه خود بگیرد و از او بهره برداری نامشروع کند . قراردادی که همراه با چنین تجاوزی باشد با نظم عمومی و اخلاق حسنه مخالف است .
از سوی دیگر ، اگر اثبات وجود حیله و فشار بر عهده قربانی آن باشد در غالب موارد از اثبات آنچه بر او گذشته است عاجز می ماند و دعوا را می بازد . پس چه بهتر که قانونگذار با ملاحظه عدم تعادل فاحش بین دو عوش ، مانع از نفوذ اجباری قرارداد شود و دست از حمایت پیمان نامتعادل بشوید .
۲. برخلاف آنچه ادعا شده است ، نظریه های اشتباه و اکراه و تدلیس برای حمایت از مغبون کافی نیست و ما را بی نیاز از استناد به عدم تعادل اقتصادی قرار داد نمی کند . گذشته از دشواری اثبت این عیوب ، بیشتر قوانین کنونی چنان تنظیم شده است که جای خالی نظریه غبن را پر نمی سازد . اشتباه در قیمت ، به تنهایی موثر در معامله نیست ، بهره برداری از اضطرار و درماندگی شخصی در تمام حالت های خود باعث عدم نفوذ معامله نمی شود و تدلیس شخص ثالث اثری در آن ندارد . پس ف اگر غبن فاحش نیز نتواند ضررر ناشی از معامله را جبران کند ، با چه وسیله ای می توان از این ناروایی ها جلوگیری کرد ؟
بی گمان در پاره ای دعاوی چند نظریه گوناگون قابل اعمال است ولی این تداخل احتمای نباید نتیجه گرفت که استناد به غبن بی فایده است و قانونگذار بیهوده به آن می پردازد .
۳. دشواری های مربوط به ارزیابی دو عوض چندان نیست که قانونگذار را از توجه به غبن منصرف کند . شناسایی انگیزه های مادی و روانی اشخاص و توجه به اوضاع و احوال و شرایط قرارداد کاری است دشوار و پیچیده ولی در غالب موارد رجوع به عرف و عادات قراردادی آن را مممکن می سازد . به ویژه چون غبن در صورتی موثر است که فاحش باشد ، تفاوت آشکار و زننده بهای واقعی کالا و قیمت قراردادی ، تمیز غبن موثر را آسان می کند . برای مثال ، در خرید و فروش اتومبیل ، همین که تفاوت دو قیمت از نصف یا حتی از ۳۰% بگذرد ، جز در موارد نادر دادگاه را از هر گونه تحقیق دیگر بی نیاز می کند و تردید درباره فاحش بودن غبن را از بین می برد .
۴. پاره ای از نویسندگان ، در برابر این ادعا که دو طرف درباره تعادل دو عوض تبانی کرده اند ، می گویند دو طرف به طور ضمنی خطر اشتباه در ارزیابی موضوع معامله را پذیرفته اند . این گفته در عین حال که برای اثبات بی اثر بودن غبن در قرارداد ارائه شده است ، تعبیری است که اساس شرط ضمنی درباره تعادل بین دو عوض را در هم می ریزد و غبن را از تخلف شرط جدا می کند .^[۴۲]
۳-۲- مبنای غبن
۳-۲-۱- نظریه شخصی : غبن را بر مبنای حاکمیت اراده و حمایت از آزادی اشخا بررسی می کند . بر طبق این نظر ، مبنای واقعی اثر غبن ر قرارداد عیب اراده ست . معاملی که قرارداد مغبون کننده را می پذیرد ، یا به دلیل ناآگاهی و حیله طرف نسبت به ارزش واقعی موضوع معامله در اشتباه است یا در نتیجه فشار خارجی وادار به معامله میشود . آن که آگاهانه و با رضای کامل غبن را به زیان خود می پذیرد در واقع می خواهد که تفاوت بهای واقعی و قراردادی را به طرف خود ببخشد و هیچ دلیلی برای فسخ یا ابطال چنین بخششی وجود ندارد . به بیان دیگر ، وجود غبن در قرارداد اماره ای است کاشف از عیب اراده و چنین فرض می شود که مغبون در نتیجه اشتباه یا تدلیس به امضای عقد تن در داده است .
در برابر این پرسش که آ اگر غبن نشانه وجود عیب اراده باشد ، دیگر چه فایده ای می تواند داتشه باشد ، پیروان نظریه پاسخ می دهند که در مورد غبن ، زیان دیده از اثبات وجود عیب اراده معاف می شود و کافی ست که نامتعادل بودن دو عضو را نشان دهد .وانگهی بر فرض هم که اثبات عیب اراده بر عهده او باشد ، زیان دیده در تمام مواردی که شرایط لازم برای دعوای اشتباه و تدلیس و اکراه جمع نیست ، در استناد به غبن نفع مستقیم دارد . زیرا بدین وسیله می تواند ضرری را که جبران نشده باقی می ماند رفع کند ، چنان که اشتباه در قیمت در زمره اشتباه های موثر در عقد نیامده است ولی همین که باعث نابرابری فاحش بین دو عوض شود و از این دیدگاه مورد استناد قرار گیرد ، ضرر مغبون را جبران می کند .
۳-۲-۲- در نظریه نوعی ، وجود تعادل بین دو عوض ، قطع نظر از اثری که در سلامت اراده دارد ، از شرایط درستی عقد است . انی ادعا از دو راه در حقوق فرانسه توجیه شده است : ۱) در بخش اضافی ف موضوع تعهد فاقد سبب است ۲) عدالت معاوضی ایجاب می کند که بین دو عوض حداقلی از تعادل وجود داشته باشد و اگر نابرابری از حد متعارف فراتر رود ، قرارداد مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه است . جمعی نیز قراردادی را که در آن غبن دیده می شود از مصداق های استفاده ناروا می بینند و به این عنوان آن را خلاف اخلاق حسنه می شمارند ، چنان که ماده ۱۳۸ ق.م . آلمان بر پایه همین نظر تنظیم شده است .در میان این دو نظر نیز بعضی غبن را از عیوب پاره ای از قراردادهای خاص می دانند ، بر مبنای این نظر ، که به ویژه برای قانون مدنی فرانسه ابراز شده است ، غبن عیب اراده نیست ، عیب پاره ای قراردادها است که در آنها قانونگذار حمایت از نفع خاصی را لازم می بیند . ^[۴۳]
۳-۲-۳- نتایج عملی انتخاب یکی ار دو نظریه :
بحث های پیروان دو نظریه شخصی و نوعی تنها جنبه نظری ندارد و از لحاظ عملی نیز آثار مهمی را به بار می آورد که از جمله مهم ترین آنها است :
۱. از آنجا که بر مبنای نظریه شخصی ، غبن وسیله جبران عیب اراده است ، مغبون باید اثبات آن عیب را بر عهده بگیرد تا بتواند از نابرابری دو عوض برای ابطال یا تعدیل قرارداد استفاده کند . ولی در نظریه نوعی ، که عدم تعادل بین دو عوض مبنای غبن است کافی است که مغبون نابرابری فاحش بین تعهدهای متقابل را اثبات کند . از دیدگاه اینان بی عدالتی ناشی از این نابرابری برای ابطال عقد کافی است و نیازی به احراز عیب اراده احساس نمی شود .
باید افزود که دشواری اثبات عیب اراده سبب شده است که قوانین مبتنی بر نظریه شخصی وجود نابرابری فاحش بین دو عوض را اماره عیب رضا شناسند و بدین وسیله از نقص نظریه بکاهند . بدین ترتیب در چنین نظامی نیز مغبون از اثبات عیب اراده قارغ است و تنها به عدم تعادل می پردازد و در نتیجه دو نظریه از این حیث به هم نزدیک می شود .
۲. در نظریه نوعی ، غبن عیب قرارداد است ، پس ارزیابی دو عوض و احراز نابرابری باید در زمان وقوع قرارداد مناط اعتبار باشد . ولی در نظریه ضخصی ، زمان بررسی عیب اراده لحظه بیان و اعلام آن است .
در نخستین نگاه این تفاوت چندان به نظر مهم نیم آید ، زیرا به طور معمول زمان بیان اراده معیوب و انعقاد قرارداد مقارن یکدیگر است . ولی باید توجه داشت در معاملاتی که با مکاتبه انجام می شود ممکن است بین این دو تاریخ مدت ها فاصله افتد و بهای دو عوض تغییر کند .
۳. در نظریه نوعی ، هدف از غبن حمایت از مصالح عمومی است . در نتیجه نابرابری فاحش باعث بطلانن عقد می شود ، یعنی نه تنها زیان ددیه که دیگران و از جمله طرف قرارداد نیز می توانند به آن استناد کنند ولی در نظریه شخصی ، هدف حمایت از مغبون و جبران زیان اواست . پس باید تنها به او حق فسخ یا ابطال قرارداد اعطا شود و دیگران نتوانند از این حربه سوء استفاده کنند .
بطلان کامل و مطلق قراردادی که در آن غبن وجود دارد ، از نتایج نا مطلوب نظریه نوعی اتس و به هیمن جهت قوانین و رویه قضایی سعی دارند از آن احتراز کنند ، چنان که دیدیم ( ش ۹۹۰ ) ماده ۲۱ قانون تعهدات سویس تنها به مغبون حق فسخ می دهد و خوایهم دید که در آلمان نیز این تمایل وجود دارد که ماده ۱۳۸ ق.م د رهمین راستا تفسیر و اجرا شود .